TE OGH 1989/12/14 7Ob32/89

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Flick als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurz, Dr. Warta, Dr. Egermann und Dr. Niederreiter als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.) Peter K***, Vandans 510, 2.) Oskar G***, Schruns, Hofweg 39, beide vertreten durch Dr. Andreas Oberbichler, Rechtsanwalt in Feldkirch, wider die beklagte Partei DER A*** Allgemeine Versicherungs-Aktiengesellschaft, Wien 1., Hoher Markt 10-11, vertreten durch Dr. Gerold und Dr. Burkhard Hirn, Rechtsanwälte in Feldkirch, wegen Feststellung (Streitwert S 320.000,-), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 19. Mai 1989, GZ 4 R 62/89-15, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 24. November 1988, GZ 3 Cg 151/88-10, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß es insgesamt zu lauten hat:

"Die beklagte Partei hat dem Zweitkläger für die gegen ihn von Ferdinand F*** aus dem Auftrag betreffend den Zubau zum Hause Nr. 68 in Partenen erhobene Haftpflichtforderung Versicherungsschutz zu gewähren.

Das Klagebegehren, die beklagte Partei habe dem Erstkläger für die gegen ihn von Ferdinand F*** aus dem Auftrag betreffend den Zubau zum Haus Nr. 68 in Partenen erhobene Haftpflichtforderung Versicherungsschutz zu gewähren, wird abgewiesen.

Es wird festgestellt, daß der Erstkläger in dem zwischen dem Zweitkläger und der beklagten Partei abgeschlossenen Versicherungsvertrag Pol-Nr. 436.541 mit Wirkung vom 14. 5. 1984 als versicherte Person im Sinne des Art. 3 2. der AHBA gilt. Die beklagte Partei ist schuldig, dem Zweitkläger die Hälfte der mit S 97.200,15 bestimmten Verfahrenskosten aller drei Instanzen (darin enthalten S 5.200,- Barauslagen und S 11.246,40 Umsatzsteuer), d.s. S 48.600,07 binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Die Kosten des Erstklägers und der beklagten Partei werden gegenseitig aufgehoben."

Entscheidungsgründe:

Ferdinand F*** übertrug den Klägern im Jahre 1983 die Planung und Bauleitung für einen Zubau zu seinem Wohnhaus und macht aus der Auftragsdurchführung Schadenersatzansprüche gegen die Kläger gerichtlich geltend. Unstrittig ist, daß der Zweitkläger mit der beklagten Partei eine Betriebshaftpflichtversicherung für planende Baumeister abgeschlossen hat, der die Allgemeinen Bedingungen für die Haftpflichtversicherung von staatlich befugten und beeideten Architekten und Zivilingenieuren für Hochbau, Ingenieurkonsulenten und Zivilingenieuren für Bauwesen sowie für Ingenieurkonsulenten für Vermessungswesen (AHBA) zugrundeliegen.

Der Erstkläger, der weder Angestellter noch Arbeiter des Zweitklägers ist, behauptet, mitversichert zu sein. Nach Art. 3 2. der AHBA erstreckt sich der Versicherungsschutz nur bei besonderer Vereinbarung auf die Schadenersatzverpflichtungen sonstiger Personen, die ohne Angestellte oder Arbeiter im Sinne des Art. 3 1.1. und 1.2. zu sein, für den Versicherungsnehmer tätig werden. Die Versicherung umfaßt nach Art. 4 1.2. auch Schadenersatzverpflichtungen aus Verstößen, die im Zeitraum eines Jahres vor dem Beginn der Versicherung gesetzt wurden und dem Versicherungsnehmer bis zum Abschluß des Vertrages nicht bekannt geworden sind. Ausgeschlossen sind vom Versicherungsschutz Schadenersatzverpflichtungen infolge bewußten Zuwiderhandelns gegen für die beruflichen Tätigkeiten des Versicherungsnehmers geltenden Gesetze, Verordnungen oder behördliche Vorschriften (Art. 6 1.2.). Die Kläger begehren die Feststellung der Deckungspflicht der beklagten Partei für das Schadensereignis beim Zubau des Ferdinand F***, der Erstkläger überdies mit Eventualbegehren die Feststellung, daß er als mitversicherte Person im Sinne des Art. 3 2. der AHBA gilt.

Das Erstgericht gab dem Hauptbegehren statt. Nach seinen

Feststellungen schlossen die Kläger am 24. November 1979 einen

"Werkvertrag", in dem der Zweitkläger als Auftraggeber, der

Erstkläger als Auftragnehmer bezeichnet werden und der folgenden

wesentlichen Inhalt hat: Der Beginn des Werkvertrages ist der

1. Jänner 1980. Dieser Vertrag ist ein Rahmenvertrag, welcher auf

die Zeit der Zusammenarbeit der Vertragspartner geschlossen wird und

in welchem die laufend geschlossenen Werkverträge ihre Deckung

finden ..... Der Auftragnehmer übernimmt die Erstellung von Plänen

jeder Art, sowie die Beratung und die Bauaufsicht der ihm von dem

Auftraggeber namhaft gemachten Kunden des Auftraggebers, wobei der

Auftragnehmer den Kunden des Auftraggebers gegenüber stets als

Mitarbeiter oder Sachbearbeiter des Auftraggebers aufzutreten

hat ..... Die Begründung eines Dienstverhältnisses

wird ..... ausdrücklich ausgeschlossen ..... Der Auftragnehmer

rechnet die von ihm erbrachten Leistungen nach vereinbarten Pauschalbeträgen zuzüglich 18 % Mehrwertsteuer ab.

Am 1. Dezember 1981 stellte der Zweitkläger den Antrag auf Abschluß einer Haftpflichtversicherung für planende Baumeister. In diesem Antrag wurde der Erstkläger nicht erwähnt, da zum Zeitpunkt der Antragstellung keine konkrete Zusammenarbeit zwischen den Klägern vorgesehen war. Der Antrag wurde von der beklagten Partei angenommen und am 10. Februar 1982 die Versicherungspolizze Nr. 432.899 ausgestellt. Am 4. Oktober 1982 erfolgte wegen einer Änderung der Prämienfälligkeit eine Neufassung der Polizze. Im Juli 1983 traten die Kläger "im Rahmen des zwischen ihnen bestehenden Werkvertrages" als Planungsgemeinschaft Oskar G*** und Peter K*** auf und erhielten von Ferdinand F*** den Auftrag zur Planung und Bauaufsicht für den Umbau. Die Kläger vereinbarten mit Ferdinand F*** ein Pauschalhonorar, das im Innenverhältnis nach den zu erbringenden Leistungen aufgeteilt werden sollte. Zwischen den Klägern wurde klargestellt, daß der Zweitkläger als gewerberechtlich befugter Baumeister auftritt, während der Erstkläger seine Leistungen unter Aufsicht des Zweitklägers im Rahmen des abgeschlossenen Werkvertrages zu erbringen hat. Beide Kläger verfaßten gemeinsam den Entwurf, der Einreichplan und die Detailpläne wurden zum Großteil vom Zweitkläger angefertigt. Die örtliche Bauleitung wurde zum überwiegenden Teil vom Erstkläger durchgeführt. Die Baueingabe wurde bei der Baubehörde am 5. August 1983 überreicht. Im Zuge der Bauausführung änderten die Kläger verschiedene Details der Planung im Einvernehmen mit dem Bauherrn ab. Daß die Kläger bei Erbringung ihrer Leistungen bewußt gegen geltende Gesetze, Verordnungen oder behördliche Vorschriften verstießen oder bewußt Anweisungen oder Anordnungen des Auftraggebers zuwiderhandelten, könne nicht festgestellt werden. Am 14. Mai 1984 stellte der Zweitkläger einen neuerlichen Antrag auf Abschluß einer Haftpflichtversicherung mit Versicherungsbeginn 14. Mai 1984. Nach dem Antrag sollte auch die persönliche Haftpflicht des Erstklägers als nicht angestellten Mitarbeiters gemäß Art. 3 2. der AHBA als mitversichert gelten. Anläßlich der Unterfertigung dieses Antrags übergab der Zweitkläger dem Versicherungsvertreter der beklagten Partei Helmut M*** auch eine Ausfertigung des Werkvertrags, den Helmut M*** gemeinsam mit dem Versicherungsantrag an die beklagte Partei weiterleitete. Die beklagte Partei nahm diesen Antrag an und stellte am 5. Juli 1984 die Polizze Nr. 436.541 aus. Dem Versicherungsvertrag wurden die AHBA zugrundegelegt. Mit Schreiben an den Zweitkläger vom 4. Dezember 1987 lehnte die beklagte Partei Versicherungsschutz ab. Nach der Ansicht des Erstgerichtes sei der Erstkläger als mitversicherte Person im Sinne des Art. 3 2. AHBA anzusehen. Seine Einbeziehung in den Versicherungsschutz sei vom Zweitkläger ausdrücklich beantragt und die Art der Zusammenarbeit der beklagten Partei bekanntgegeben worden. Die beklagte Partei habe den Antrag unverändert angenommen. Nach Art. 4 1.2. der AHBA seien alle Verstöße der Kläger bei Durchführung des Auftrags des Ferdinand F*** erfaßt, da diese Tätigkeit der Kläger innerhalb des einjährigen Zeitraumes vor dem Beginn der Versicherung stattgefunden habe und den Klägern am 14. Mai 1984 Verstöße, die zu Schadenersatzforderungen führen könnten, nicht bekannt gewesen seien. Mangels bewußten Zuwiderhandelns gegen behördliche Vorschriften könne sich die beklagte Partei auch nicht auf die Ausschlußklausel des Art. 6 1.2. der AHBA berufen.

Das Berufungsgericht änderte das Ersturteil dahin ab, daß es das Hauptbegehren des Erstklägers abwies, die Deckungspflicht der beklagten Partei im Rahmen des vom Zweitkläger erhobenen Begehrens aber auch für den Erstkläger feststellte und dem Eventualbegehren des Erstklägers stattgab. Es sprach aus, daß der Wert des Haupt- und des Eventualbegehrens und der von der Bestätigung betroffene Wert des Streitgegenstandes jeweils S 300.000,- übersteigt. Das Berufungsgericht führte eine teilweise Beweiswiederholung durch und stellte ergänzend fest, daß die Bauverhandlung am 29. August 1983 durchgeführt wurde. Bei dieser wies der hochbautechnische Amtssachverständige darauf hin, daß der Schallschutz nach der Ö-Norm B 8115 zu gewährleisten ist. Der Baubescheid wurde am 21. Februar 1984 von der Bezirkshauptmannschaft Bludenz mit dieser Auflage erlassen. Es kann nicht festgestellt werden, daß den Klägern vor Aufnahme des Bäckereibetriebes durch Ferdinand F*** am 1. Dezember 1984 irgendwelche Verstöße bekannt wurden, aus denen sie nunmehr von Ferdinand F*** zum Schadenersatz herangezogen werden.

Das Berufungsgericht teilte die Rechtsansicht des Erstgerichtes, daß der Erstkläger mitversichert sei. Die Ausübung der Rechte aus dem Versicherungsvertrag komme aber ausschließlich dem Versicherungsnehmer zu. Der Zweitkläger verfolge hier offenkundig auch den Deckungsanspruch des Erstklägers, der daher zur Deckungsklage nicht legitimiert sei. Berechtigt sei dagegen das Eventualbegehren des Erstklägers. Da ihm die Stellung eines Mitversicherten nach Art. 3 2. der AHBA zukomme und diese Stellung von der beklagten Partei bestritten werde, habe er ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung. Hinsichtlich der zeitlichen Erweiterung des Versicherungsschutzes komme es auf den Abschluß der Planung und die Baueingabe an. Da diese jedenfalls nach dem maßgeblichen Zeitpunkt, dem 14. Mai 1983, erfolgt seien, fielen allfällige Verstöße in die Frist der Rückwärtsversicherung des Art. 4 1.2. der AHBA. Daß den Klägern die behaupteten Verstöße zum Zeitpunkt des Abschlusses des Versicherungsvertrages bekannt gewesen seien, sei ebensowenig erwiesen wie daß die Kläger bewußt gegen die Ö-Norm B 8115 verstoßen hätten. Nach dem Vorbringen der beklagten Partei komme überhaupt nur ein solcher Verstoß in Betracht.

Die gegen die Entscheidung der zweiten Instanz erhobene Revision der beklagten Partei ist zum Teil berechtigt.

Da der Erstkläger weder als Angestellter noch als Arbeiter des Zweitklägers im Sinne des Art. 3 1.1. und 1.2. AHBA tätig ist, erstreckt sich der Versicherungsschutz auf seine Schadenersatzverpflichtungen nur insoweit, als ein solcher ausdrücklich gemäß Art. 3 2. AHBA besonders vereinbart wurde. Der Art. 3 sieht einen solchen erweiterten Versicherungsschutz aufgrund besonderer Vereinbarung nur für Schadenersatzverpflichtungen aus einer für den Versicherungsnehmer ausgeübten Tätigkeit vor. Daß bei Vorliegen einer solchen Vereinbarung Versicherungsschutz auch dann besteht, wenn der Mitversicherte selbständig, etwa als Subunternehmer, tätig wird, mag nach dem Wortlaut der zitierten Klausel zutreffen, braucht hier aber nicht entschieden zu werden. Voraussetzung des erweiterten Versicherungsschutzes ist nach dem klaren Wortlaut des Art. 3 AHBA immer, daß der Versicherte für den Versicherungsnehmer beruflich tätig wird. Letzteres ist nicht der Fall bei der Teilnahme an einer Arbeitsgemeinschaft, weil hier alle Teilnehmer dem Dritten gegenüber als Vertragspartner in Erscheinung treten. Der Art. 5 3. der AHBA sieht auch für Schadenersatzverpflichtungen aus der Teilnahme an einer Arbeitsgemeinschaft eine Beschränkung des Versicherungsschutzes für den Versicherungsnehmer vor. Im vorliegenden Fall hat der Zweitkläger für den Erstkläger Versicherungsschutz im Sinne des Art. 3 2. AHBA beantragt. Ein über diesen Rahmen hinausgehender Antrag auf Versicherungsschutz ergibt sich auch nicht aus dem dem Antrag beigefügten Rahmenvertrag der Kläger, weil auch dort nur eine Tätigkeit des Erstklägers für den Zweitkläger vorgesehen ist. Da der Antrag auch angenommen wurde, ist den Vorinstanzen grundsätzlich darin beizupflichten, daß der Erstkläger mitversicherte Person nach Art. 3 2. der AHBA ist. Aus den Feststellungen der Vorinstanzen ergibt sich aber, daß die Kläger den Auftrag zur Planung und Bauaufsicht, aus dessen Durchführung der Auftraggeber Schadenersatzansprüche ableitet, gemeinsam als Arbeitsgemeinschaft erhalten haben und daß auch der Erstkläger als Vertragspartner des Dritten in Erscheinung getreten ist. Bei Durchführung dieses Auftrags wurde somit der Erstkläger nicht für den Zweitkläger tätig.

Es fallen daher allfällige Verstöße des Erstklägers hiebei nicht

unter das versicherte Risiko. Daran kann entgegen der Meinung der

Vorinstanzen der Umstand nichts ändern, daß, wie das Erstgericht

feststellte, zwischen den Klägern im Innenverhältnis klargestellt

war, daß der Erstkläger seine Leistungen im Rahmen des zwischen den

Klägern abgeschlossenen Werkvertrages erbringt. Bei Beurteilung, ob

ein Dritter für den Versicherungsnehmer tätig wird, kann es nur

darauf ankommen, wie die Tätigkeit des Dritten für den Versicherer

erkennbar nach außen in Erscheinung tritt. Unbeschadet des

Umstandes, daß der Erstkläger zwar Mitversicherter im Sinne des Art. 3 2. AHBA ist, kommt ihm für den Versicherungsfall, für den hier Deckung begehrt wird, kein Versicherungsschutz zu. Zu Recht hat aber das Berufungsgericht dem Eventualbegehren des Erstklägers, mit dem er lediglich die Feststellung begehrt, daß er zum Kreis der Versicherten gehört, stattgegeben. Eine solche Klage steht dem Versicherten zu, weil darin noch nicht die Ausübung der Rechte aus dem Versicherungsvertrag erblickt werden kann (Prölss-Martin, VVG24 501 mwN). Dem Erstkläger kommt auch ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung zu. Die beklagte Partei hat zuletzt auch in Abrede gestellt, daß der Erstkläger überhaupt zum Kreis der nach Art. 3 2. AHBA mitversicherten Personen gehört, wodurch eine erhebliche Ungewißheit über den Versicherungsschutz des Erstklägers entstanden ist, die durch die Rechtskraftwirkung des Feststellungsurteils beseitigt werden kann (SZ 47/63; SZ 40/3; 7 Ob 14/82 ua). Auf eine Verfristung der Klage kann sich die beklagte Partei schon deshalb nicht mit Erfolg berufen, weil ein auch an den Erstkläger gerichtetes Ablehnungsschreiben im Sinne des § 12 Abs.3 VersVG nicht nachgewiesen wurde.

Bei Beurteilung des Deckungsanspruchs des Zweitklägers ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, daß dem Versicherungsnehmer der Beweis obliegt, daß der Versicherungsfall während der Versicherungsdauer eingetreten ist. Das Vorliegen der Voraussetzungen von sekundären Risikobegrenzungen oder Ausschlußklauseln hat dagegen der Versicherer darzulegen und zu beweisen (Prölss-Martin aaO 302 und 618; Schauer, Einführung in das Österreichische Versicherungsvertragsrecht 117; VersR 1981, 592). In Ansehung des Zweitklägers kann es nicht zweifelhaft sein, daß der Versicherungsfall während der Versicherungsdauer eingetreten ist, ohne daß es hiebei auf die Erweiterungsklausel des Art. 4 1.2. AHBA ankommt. Unerörtert bleiben kann hiebei die Frage, ob im Jahre 1984 ein neuer Vertrag abgeschlossen oder der seit 1982 bereits bestehende Vertrag bloß geändert wurde. Geht man von einer bloßen Vertragsänderung aus, fielen die behaupteten Verstöße (auch ohne die Rückwärtsversicherung nach Art. 4 1.2. AHBA) jedenfalls in den Versicherungszeitraum. Legt man eine neue Versicherung ab 1984 zugrunde, muß unterstellt werden, daß der bereits bestehende Versicherungsschutz des Zweitklägers nicht vor Inkrafttreten der Deckung aus dem neuen Vertrag verlorengehen sollte (SZ 57/123). In diesem Fall kommt es gleichfalls nicht auf die Erweiterungsklausel und darauf an, ob dem Zweitkläger der Verstoß bis zum Abschluß des neuen Vertrages bekannt geworden ist. Das Vorliegen der Voraussetzungen der Ausschlußklausel des Art. 6 1.2. AHBA hätte nach den obigen Darlegungen die beklagte Partei nachweisen müssen. Die Behauptung, daß die Kläger überhaupt keine Schallschutzmaßnahmen eingeplant gehabt hätten, hat das Berufungsgericht nicht als erwiesen angenommen (AS 129) und festgestellt, daß die Ö-Norm B 8115 keine konkretisierten Verhaltensanforderungen enthält. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß die beklagte Partei daher aufzeigen hätte müssen, wie sich der Zweitkläger konkret verhalten hätte müssen, und daß es schon an einem entsprechenden Sachvorbringen in erster Instanz fehlt. Die Beurteilung, ob eine bewußte Verletzung behördlicher Vorschriften vorliegt, gehört dem Tatsachenbereich an (VersR 1984, 346) und wurde hier von den Vorinstanzen übereinstimmend verneint. Mangels Nachweises eines bewußten Verstoßes hat die beklagte Partei dem Zweitkläger demnach Versicherungsschutz zu gewähren. Bei Fassung des Urteilsspruches war zu berücksichtigen, daß die Haftpflichtforderung, für die die Deckungspflicht festgestellt werden soll, im einzelnen möglichst genau zu bezeichnen ist (Prölss-Martin aaO 621).

Demgemäß ist der Revision teilweise Folge zu geben. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 43 Abs.1 und 50 ZPO. Da beide Kläger durch einen Anwalt vertreten sind, haben sie jeweils nur Anspruch auf Ersatz der halben Verfahrenskosten.