TE OGH 1989/12/19 2Ob142/89

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Scheiderbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kralik, Dr.Vogel, Dr.Melber und Dr.Kropfitsch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Josef S***, Bundesbahnpensionist, 6621 Bichlbach, Wängle 5, vertreten durch Dr.Hermann Tschiderer, Dr.Reinhold Wolf, Rechtsanwälte in Reutte, wider die Beklagte Partei K*** Versicherungsverband des deutschen Kraftverkehrs, Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit, D-2 Hamburg 1, Heidenkampsweg 100, vertreten durch Dr.Georg Santer, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen S 278.120,70 s.A. und Zahlung einer Rente (Gesamtstreitwert S 565.480,98), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 25.August 1989, GZ 4 R 174/89-43, womit infolge Berufungen beider Parteien das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 15.Februar 1988, GZ 8 Cg 133/87-35, teilweise bestätigt und teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung

1. den

Beschluß

gefaßt:

Der Kostenrekurs wird zurückgewiesen.

2. zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, dem Kläger die mit S 17.397,80 (darin keine Barauslagen und S 2.886,30 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger erlitt bei einem Verkehrsunfall am 4.Jänner 1978 schwere Verletzungen. Mit rechtskräftigem Versäumungsurteil des Bezirksgerichtes Reutte vom 23.4.1979, C 137/79, wurde festgestellt, daß die Beklagte, bei der das am Unfall beteiligte andere Kraftfahrzeug haftpflichtversichert war, dem Kläger für alle Schäden aus dem Unfallsereignis vom 4.1.1978 haftet, dies beschränkt bis zur vertraglichen Höchstsumme.

Mit der am 24.3.1987 beim Erstgericht eingebrachten Klage begehrte der Kläger nach mehrfacher Klagseinschränkung und -ausdehnung zur Abgeltung seines unfallkausalen Verdienstentgangs die Zahlung eines Betrages von S 278.120,70 s.A., welcher sich zusammensetzt aus einem landwirtschaftlichen Verdienstentgang von S 184.500,-- für die Zeit von August 1985 bis Dezember 1988 (41 Monate a S 4.500,--) und einem Verdienstentgang bei den ÖBB von S 93.620,70 für die Zeit von September 1986 bis Dezember 1988, sowie die Zahlung einer monatlichen Rente von S 7.982,23 ab 1.Jänner 1989 (wovon S 4.500,-- monatlich auf den Verdienstentgang in der Landwirtschaft entfallen).

Zur Begründung brachte der Kläger im wesentlichen vor, es sei im Laufe der letzten Jahre zu einer unfallbedingten weitgehenden Zerstörung des linken Hüftgelenks und damit zu einer wesentlichen Verschlechterung der unfallbedingten gesundheitlichen Beeinträchtigungen gekommen. Aus diesem Grunde habe der Kläger seit spätestens August 1985 keine Tätigkeit mehr in seinem landwirtschaftlichen Betrieb ausüben können und begehre ab diesem Zeitpunkt für den dadurch erlittenen Verdienstentgang den laut Gutachten angemessenen Betrag von S 4.500,-- monatlich. Wegen der unfallbedingten 100 %igen Invalidität habe der Kläger auch seine Erwerbstätigkeit als Oberleitungsarbeiter bei den Österreichischen Bundesbahnen nicht mehr länger ausüben können und sei mit 6.August 1986 in den Ruhestand getreten. Aus der Differenz zwischen dem Einkommen, das der Kläger bei Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses beziehen hätte können, und den von ihm tatsächlich bezogenen Pensionseinkünften ergebe sich für die Zeit von September 1986 bis Dezember 1988 ein Verdienstentgang von S 93.620,70, wobei sich der Kläger den von ihm auf Grund der Unfallfolgen in diesem Zeitraum bezogenen Hilflosenzuschuß nicht anrechnen lassen müssen, weil dieser nicht zur Abgeltung des Verdienstentgangs, sondern als Ausgleich für einen erhöhten persönlichen Aufwand diene. Ab Jänner 1989 ergebe sich zusätzlich zum landwirtschaftlichen Verdienstentgang von monatlich S 4.500,-- ein weiteres monatliches Rentenbegehren von S 2.901,86 zuzüglich 20 % Lohnsteuer, weil der Kläger 1988 bei den ÖBB einen durchschnittlichen Monatsbezug von S 13.496,36 gehabt hätte, während die tatsächlich erhaltenen Pensionsbezüge monatlich nur S 10.594,50 betrügen. Die Lohnsteuerpflicht für Verdienstentgangszahlungen sei durch einen 20 %igen Zuschlag zu berücksichtigen. Bei der Familienbeihilfe handle es sich um einen Durchläuferposten, der auf die Höhe des Schadenersatzbetrags keinen Einfluß habe.

Die Beklagte beantragte Klagsabweisung und wendete ein, der Verdienstentgang aus der Landwirtschaft sei in der geltend gemachten Höhe nicht gerechtfertigt. Der Kläger sei vor dem Unfall voll berufstätig gewesen, sodaß unerklärlich sei, wie es ihm dann möglich gewesen sei, weitere 38 Stunden pro Woche in der Landwirtschaft zu arbeiten. Die Landwirtschaft sei daher nicht von ihm allein, sondern offensichtlich mit den Familienmitgliedern betrieben worden. Da der Kläger nicht besser gestellt werden solle als er vor dem Unfall gewesen sei, müsse die Arbeitsleistung der Familienmitglieder eingerechnet werden. Sollte die Landwirtschaft brach liegen, habe der Kläger gegen die Schadensminderungspflicht verstoßen, da es ihm zumutbar wäre, mit einer Hilfskraft die Landwirtschaft weiterhin zu betreiben oder zumindest aus einer Verpachtung einen finanziellen Gewinn zu erzielen.

Der Kläger sei nicht berechtigt, für den Verdienstentgang eine Rente zu begehren, da sich der tatsächliche Verdienstentgang von Monat zu Monat ändern könne. Ein Rentenbegehren ohne zeitliche Begrenzung sei verfehlt, da der Kläger, der eine Invaliditätspension beziehe, am 1.6.1996 die Anspruchsvoraussetzungen für die vorzeitige Alterspension erreiche. Unabhängig davon seien die Verdienstentgangsansprüche des Klägers aus seinem Dienstverhältnis bei den ÖBB falsch berechnet, da sowohl der Hilflosenzuschuß als auch der Kinderzuschuß zur Nettopension hinzuzurechnen seien. Beim Hilflosenzuschuß handle es sich nämlich um einen gesetzlichen Versorgungsanspruch. Hingegen dürfe der Kläger den unfallbedingten Entfall des Streckengeldes nicht in Ansatz bringen, weil es sich dabei um eine reine Aufwandsentschädigung handle und der Kläger seit dem Ausscheiden bei den ÖBB diesen Aufwand nicht mehr habe. Der Kläger erwiderte, daß es sich beim Streckengeld zwar nominell um eine Aufwandsentschädigung, tatsächlich aber für den Kläger um einen Mehrverdienst gehandelt habe, ohne daß der Kläger deswegen Auslagen gehabt habe. Diese Entschädigung sei dem Kläger deswegen bezahlt worden, weil er seine berufliche Tätigkeit nicht immer an seinem Wohnsitzbahnhof ausgeübt habe. Er sei jedoch ohne finanziellen Mehraufwand mit dem Zug zu den einzelnen Tätigkeitsbereichen gefahren. Daher sei das Streckengeld bei der Berechnung des Verdienstentgangs zu berücksichtigen. Das Erstgericht sprach dem Kläger S 215.233,30 s.A. und ab 1.1.1989 bis 1.6.1996 eine monatliche Rente von S 7.448,58 zu; das Mehrbegehren von weiteren S 62.887,40 s.A. sowie einer weiteren monatlichen Rente von S 533,65 wurde abgewiesen.

Das Erstgericht legte seiner Entscheidung folgende für das Revisionsverfahren relevanten Feststellungen zugrunde:

Auf Grund unfallkausaler weitgehender Zerstörung des linken Hüftgelenks und der daraus resultierenden Bewegungseinschränkung konnt der am 8.5.1936 geborene Kläger seit einschließlich August 1985 nicht mehr seiner landwirtschaftlichen Tätigkeit als Nebenerwersbauer nachgehen. Der Kläger war in der Landwirtschaft ab August 1985 zu 100 % erwerbsunfähig. Um die ordnungsgemäße Bewirtschaftung seiner Landwirtschaft aufrechtzuerhalten, fiel dem Kläger durch den Ausfall seiner eigenen Arbeitskraft nach Abzug der schon früher vorhandenen Mitarbeit von Familienmitgliedern folgender jährlicher Fremdarbeitskräftebedarf (Hilfe von Nachbarn, vermehrte Arbeit der Angehörigen) tatsächlich an und wird auch in Hinkunft anfallen:

Bodennutzung                 167,85 Fremdarbeitsstunden

Viehwirtschaft               484,17         "

Holzbezug                    45,40          "

               Summe    697,42 Fremdarbeitsstunden.

Der Stundenlohn einer vollwertigen landwirtschaftlichen Arbeitskraft wird mit S 90,-- angenommen, sodaß sich ein jährlicher Fremdarbeitskraftbedarf in Höhe von S 62.768,-- errechnet. Dabei wird von üblichen Nettolöhnen ausgegangen.

Seit August 1985 mußte der Kläger tatsächlich monatlich mindestens S 4.500,-- für Fremdarbeitskräfte aufwenden, um den Landwirtschaftsbetrieb zu erhalten und es sind ihm daher im Zeitraum von August 1985 bis Dezember 1988 an Aufwendungen S 184.500,-- (41 Monate a S 4.500,--) erwachsen. Auch in Zukunft wird dem Kläger mindestens ein Betrag in Höhe von S 4.500,-- an Aufwendungen für Fremdarbeitskräfte anfallen.

Wegen der Versteifung des Hüftgelenks mit Bewegungseinschränkung wurde der Kläger schließlich auch von den ÖBB (nach zuvor geübter Nachsicht) per 31.8.1986 gekündigt.

Der Verdienstentgang des Klägers bei den Österreichischen Bundesbahnen in der Zeit von September 1986 bis einschließlich Dezember 1988 errechnet sich aus der Differenz des fiktiven Verdiensts und des tatsächlichen Verdiensts des Klägers in diesem Zeitraum. Wäre der Kläger in diesem Zeitraum weiter bei den Österreichischen Bundesbahnen beschäftigt gewesen, so hätte er folgenden Verdienst gehabt:

9/86 bis 12/86 inkl. Sonderzahlungen   S  52.357,30

1/87 bis 12/87          "              S 160.173,20

1/88 bis 12/88          "              S 161.956,40

                         Summe     S 374.486,90

In diesem Betrag ist die Position Streckengeld mit S 30.783,20

(28 Monate a S 1.099,40) enthalten. Nach Abzug der unter Anwendung

des § 273 ZPO mit S 15.000,-- festgesetzten tatsächlichen

Mehrauslagen verbleibt für die Zeit von 9/86 bis 12/88 ein fiktiver

Verdienst von

                                   S 359.486,90.

Dem steht folgendes tatsächliches Einkommen des Klägers während

dieses Zeitraums gegenüber:

Von der Versicherungsanstalt der österreichischen Eisenbahnen erhielt der Kläger eine Invalidenrente in folgender Nettohöhe:

1.9.1986 bis 31.12.1986:

4 Monate a S 1.595,60                  S   6.382,40

1.1.1987 bis 11.3.1987:

2 Monate a S 1.656,10                  S   3.312,20

11 Tage a S 1.656,10/30                S     607,20

12.3.1987 bis 31.3.1987:

20 Tage a S 9.821,20/30                S   6.547,50

1.4.1987 bis 31.8.1987:

5 Monate a S 13.921,20 abzüglich

5 x S 4.100,-- Kinderbeihilfe          S  46.106,--

1.9.1987 bis 30.9.1987:

1 Monat a S 11.279,-- abzüglich

1 x S 4.100,-- Kinderbeihilfe          S  7.179,--

1.10.1987 bis 29.2.1988:

5 Monate a S 12.190,40 abzüglich

5 x S 4.100,-- Kinderbeihilfe          S  40.452,--

1.3.1988 bis 30.6.1988:

4 Monate a S 11.845,20 abzüglich

4 x S 4.100,-- Kinderbeihilfe          S  30.980,80

1.7.1988 bis 31.7.1988:

1 Monat a S 12.505,50 abzüglich

1 x S 4.100,-- Kinderbeihilfe zuzüglich

S 30,-- Gewerkschaftsbeitrag           S   8.435,50

1.8.1988 bis 31.12.1988:

5 Monate a S 10.490,80 abzüglich

5 x S 4.100,-- Kinderbeihilfe zuzüglich

S 150,-- Gewerkschaftsbeitrag          S  32.104,--

                         Summe     S 185.106,60.

In dieser Summe sind nachfolgende Beträge aus dem Titel

Hilflosenzuschuß enthalten:

9/86 bis 12/86:

4 Monate a S 2.673,--                  S  10.692,--

1/87 bis 8/87:

8 Monate a S 2.724,--                  S  21.792,--

                         Summe     S  32.484,--.

In der Zeit von September 1986 bis Dezember 1988 erhielt der Kläger folgende Sonderzahlungen (13. und 14. Gehalt) von der Versicherungsanstalt der österreichischen Eisenbahnen, wobei sich die Nettohöhe einer Sonderzahlung aus der Bruttopensionshöhe des Auszahlungsmonats ohne Kinderbeihilfe abzüglich 3 % gesetzliche Sozialversicherung errechnet:

10/1986                                S  8.668,50

5/1987                                S  9.821,20

10/1987                                S  7.179,--

5/1988                                S  7.745,20

10/1988                                S  7.870,80

                         Summe     S 41.284,70.

In der Zeit von September 1986 bis Dezember 1988 erhielt der Kläger außerdem von der Landesversicherungsanstalt Oberbayern eine Rente wegen Erwerbsunfähigkeit in folgender Höhe:

9/86 bis 6/87:

10 Monate a DM 115.20                  DM  1.152,--

7/87 bis 12/88:

18 Monate a DM 119,60                  DM  2.152.80

                         Summe     DM  3.304,80

in Schilling: x 6.88                   S  22.737,--.

Von den Österreichischen Bundesbahnen wurde dem Kläger vom 1.9.1986 bis 11.3.1987 ein Krankengeld in Höhe von täglich S 280,80 ausbezahlt, dies ergibt für 192 Tage

S 53.913,60.

Die tatsächlichen, anzurechenden Bezüge des Klägers errechnen

sich somit wie folgt:

Invaliditätspension der Versicherungsanstalt der österreichischen

Eisenbahnen                  S 185.106,60

Sonderzahlungen dazu                   S  41.287,40

Erwerbsunfähigkeitspension der Landesversicherungsanstalt Oberbayern

     S  22.737,--

Krankengeld der ÖBB                    S  53.913,60

                         Summe     S 303.044,60

abzüglich Hilflosenzuschuß (in begehrter Höhe)

                            -      S  24.261,--

               Gesamtsumme         S 278.783,60.

Der fiktive Verdienst in Höhe von  S 359.486,90

abzüglich des tatsächlichen Verdiensts von

                            -      S 278.783,60

ergibt also einen Verdienstentgang von S  80.723,30.

Bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung ist dem Kläger somit

folgender Verdienstentgang entstanden:

Landwirtschaft                         S 184.500,--

Österreichische Bundesbahnen           S  80.723,30

abzüglich Teilzahlung           -      S  50.000,--

               insgesamt           S 215.223,30.

Im Monat Dezember 1988 hätte der Kläger bei den ÖBB folgenden

Betrag verdient:

Nettogehalt                            S 11.286,60

zuzüglich aliquote Sonderzahlung       S  1.739,70

abzüglich Differenz zwischen dem Streckengeld von S 1.099,40 und den

tatsächlichen Mehrauslagen

                            -      S    563.70

                         gesamt    S 12.462,60.

Im Monat Dezember 1988 erhielt der Kläger folgende Bezüge:

Invaliditätspension abzüglich Kinderbeihilfe zuzüglich

Gewerkschaftsbeitrag                   S 7.870,80          zuzüglich

aliquote Sonderzahlung       S 1.311,80          zuzüglich Rente der

Landesversicherungsanstalt Oberbayern (DM 119,60 x 6,88)

S    822,85

                         gesamt    S 10.005,45.

Daraus errechnet sich der Rentenanspruch wie folgt:

Fiktiver Bezug                         S 12.462,60

tatsächlicher Bezug             -      S 10.005,45

               Rente netto         S  2.457,15

zuzüglich 20 % Einkommensteuer         S    491,43

Gesamthöhe Rente ÖBB                   S  2.948,58

Rente Landwirtschaft                   S  4.500,--

               Rente insgesamt     S  7.448,58.

In der rechtlichen Beurteilung führte das Erstgericht im wesentlichen aus, daß für die Ermittlung des Verdienstentgangs nicht nur die Tätigkeit des Klägers im Rahmen seines Dienstverhältnisses bei den ÖBB, sondern auch die Tätigkeit in seinem landwirtschaftlichen Betrieb zu berücksichtigen sei. Da der Kläger seinen landwirtschaftlichen Betrieb aufrechterhalten habe, drücke sich sein Verdienstentgang nicht in einem verminderten Betriebsertrag aus, sondern in den Kosten aufgenommener Ersatzkräfte. Der Anspruch auf Ersatz der Kosten bestehe unabhängig vom tatsächlichen Kostenaufwand. Nicht zu berücksichtigen sei die Mitarbeit der Familienmitglieder im Betrieb, die schon vor Eintritt der Erwerbsfähigkeit vorhanden gewesen sei. Die Beklagte könne sich aber nicht darauf berufen, daß Familienmitglieder zum Ausgleich der Verminderung der Arbeitskraft des Klägers verpflichtt seien, da eine solche Pflicht in familienrechtlicher Hinsicht nicht bestehe und eine solche Verpflichtung zu einer unbilligen Entlastung der schadenersatzpflichtigen Beklagten führen würde.

Der Verdienstentgang des Klägers durch die Kündigung der ÖBB errechne sich aus der Differenz zwischen tatsächlichem bzw. der Beklagten anzurechnenden Verdienst und dem fiktiven Verdienst, den der Kläger erworben hätte, wenn er weiterhin bei den ÖBB verblieben wäre.

Die Invalidenrente der Versicherungsanstalt der österreichischen Eisenbahnen und die Erwerbsunfähigkeitsrente der Landesversicherungsanstalt Oberbayern müsse sich der Kläger anrechnen lassen, nicht jedoch den bezogenen Hilflosenzuschuß. Diesbezüglich müsse der Charakter eines dem Erwerbseinkommen gleichzuhaltenden Bezugs verneint werden. Dem Geschädigten solle damit ein Ausgleich für erhöhte Pflege und Wartung, nicht aber ein höherer Verdienst gewährt werden. Auf die Verdienstentgangsforderung des Klägers sei daher der von ihm bezogene Hilflosenzuschuß nicht anzurechnen. Allerdings sei das Gericht an den diesbezüglich geltend gemachten Betrag von S 24.261,-- gebunden, wenn auch tatsächlich S 32.484,-- ausbezahlt worden seien (§ 405 ZPO).

Die Familienbeihilfe sei in der Differenzberechnung nicht berücksichtigt, da sie in gleicher Höhe sowohl zur Invalidenrente als auch zum Bezug der ÖBB gewährt werde. Die Differenz zwischen Haushaltszulage und Kinderzuschuß habe mangels Einwendung seitens der Parteien nicht berücksichtigt werden können.

Beim Streckengeld für Bedienstete der ÖBB komme als Verdienstentgang nur die Differenz zwischen dem Streckengeld und den tatsächlichen Mehrauslagen in Betracht, wobei die Höhe der tatsächlichen Mehrauslagen nach § 273 ZPO mit S 15.000,-- (für 28 Monate) angenommen werde, was einem monatlichen Betrag von S 535.70 entspreche, womit die Mehrauslagen für Jausen etc. abgedeckt seien.

Die Teilzahlung in Höhe von S 50.000,-- sei zwar in der abschließenden Tagsatzung von den Parteienvertretern übersehen worden, werde aber dennoch berücksichtigt, zumal sie vom Kläger selbst in der Klage vorgebracht worden sei.

Die Berechnung der Höhe der Rente erfolge auf der Grundlage der tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung, weshalb der Monat Dezember 1988 heranzuziehen gewesen sei

Das Gericht zweiter Instanz gab der Berufung der Beklagten nicht Folge; hingegen wurde der Berufung des Klägers teilweise Folge gegeben und das Urteil des Erstgerichtes dahin abgeändert, daß unter Einbeziehung des bestätigten Teils dem Kläger insgesamt S 223.426,30 s. A. und ab 1.1.1989 bis 1.6.1996 eine monatliche Rente von S 7.982,23 zugesprochen wurde; das Mehrbegehren von S 54.694,40 s.A. wurde abgewiesen.

Das Berufungsgericht erachtete die in der Berufung der Beklagten geltend gemachten angeblichen Feststellungsmängel als nicht gegeben und billigte auch die von der Beklagten bekämpfte Ermittlung des Verdienstentgangs des Klägers. Das Berufungsgericht führte aus, Bestandteil der Bezüge des Klägers bei den ÖBB, welche dieser ohne den Unfall auch nach dem August 1986 weiterhin bezogen hätte, sei u. a. ein Streckengeld in Höhe von monatlich S 1.099,40, welches offiziell zu 100 % der Abgeltung von Mehraufwand dienen sollte, sowie ein Nebenbezugspauschale von monatlich S 770,50 bzw. S 788,-- (ab Jänner 1987), welches offiziell zu 18,74 % als Mehraufwandsentschädigung gewidmet sei. Es sei eine Erfahrungstatsache, daß durch auswärtige Dienstverrichtungen ein Mehraufwand insbesondere bei den Verpflegskosten gegenüber der häuslichen Verpflegung verursacht werde. Ebenso sei es aber auch Erfahrungstatsache, daß dafür gewährte Pauschalzulagen mit dem tatsächlichen Mehraufwand nicht übereinstimmen müßten und diesen auch beträchtlich übersteigen könnten. Berücksichtige man, daß dem Kläger im Zusammenhang mit den auswärtigen Dienstverrichtungen keine Fahrtkosten entstanden seien, so bestünden gegen die unter Anwendung des § 273 ZPO vorgenommene Festsetzung des dem Kläger tatsächlich entstandenen Mehraufwandes (insbesonders bei der Verpflegung) mit monatlich S 535,70 keine Bedenken. Der darüberhinausgehende Teil der genannten Zulagen sei daher als Einkommen des Klägers zu werten, das diesem nach der unfallbedingten Pensionierung entgangen ist. Daß die genannten Zulagen ganz oder teilweise als Mehraufwandsentschädigung gewährt werden, schließe nicht aus, daß sie den tatsächlich entstandenen Mehraufwand übersteigen und insoweit als Einkommen zu werten sind. Dies habe der Oberste Gerichtshof im Zusammenhang mit der Ermittlung eines Verdienstentgangsanspruchs nach § 1325 ABGB für das nach den Reisegebührenvorschriften für Bedienstete der Österreichischen Bundesbahnen gewährte Streckengeld ausdrücklich festgehalten (ZVR 1977/107). Die Differenz zwischen dem Streckengeld und den tatsächlichen Mehrauslagen sei somit bei der Ermittlung der Höhe des Verdienstentgangs zu berücksichtigen.

Die Familienbeihilfe sei in der fiktiven Berechnung der Bezüge bei den Österreichischen Bundesbahnen vom 1.8.1986 bis 31.12.1988 nicht berücksichtigt und sei auch in dem im Urteil für den genannten Zeitraum festgestellten fiktiven Einkommen des Klägers nicht enthalten. Sie sei daher vom Erstgericht zu Recht auch bei der Feststellung der tatsächlichen Pensionsbezüge des Klägers für den fraglichen Zeitraum ausgeschieden worden. Die Familienbeihilfe hätte der Kläger nämlich entsprechend den dafür jeweils gegebenen Anspruchsvoraussetzungen sowohl mit als auch ohne Unfall in gleicher Höhe zusammen mit dem Gehalt bei den ÖBB ebenso wie mit der Pension der Versicherungsanstalt der österreichischen Eisenbahnen in gleicher Höhe gewährt erhalten. Die Unfallsfolgen hätten auf den Bezug der Familienbeihilfe keinen Einfluß gehabt, sodaß die Familienbeihilfe bei Ermittlung der Höhe des Verdienstentgangs ohne Nachteil für eine der Parteien unberücksichtigt bleiben konnte. Der von der Versicherungsanstalt der Eisenbahnen zur Pension gewährte Kinderzuschuß sei vom Erstgericht ohnehin als tatsächlicher Einkommensbestandteil berücksichtigt worden.

Der Berufung des Klägers wurde hinsichtlich der Feststellungen über das fiktive Einkommen des Klägers im Dezember 1988 bei den Österreichischen Bundesbahnen teilweise Folge gegeben. Das Berufungsgericht führte aus, der Kläger mache zu Recht geltend, daß für die Berechnung der Rente nicht vom fiktiven Einkommen des Klägers in einem einzigen Monat (nämlich Dezember 1988), sondern vom Durchschnittseinkommen des Jahres 1988, also von monatlich S 13.496,36, 1/12 des für das Jahr 1988 festgestellten Einkommens von S 161.956,40, auszugehen wäre. Daraus würde sich allerdings bei Gegenüberstellung mit dem unbekämpft festgestellten tatsächlichen Einkommen von S 10.005,45 zuzüglich der 20 %igen Einkommensteuer und nach Abzug eines anteiligen Streckengeldes von S 563,70 ein Rentenanspruch in Höhe von S 3.512,65 errechnen, das sei mehr als vom Kläger als Rente (für Verdienstentgang bei den ÖBB) begehrt wurde, nämlich monatlich S 3.482,23. Bei Zugrundelegung des fiktiven Durchschnittsgehalts des Jahres 1988 ergebe sich somit folgende Berechnung des Rentenanspruchs:

Fiktives Nettoeinkommen 1988

(einschließlich Sonderzahlungen)       S 13.496,36

abzüglich Differenz Streckengeld

minus tatsächlicher Mehrauslagen -     S    563,70

fiktiver Bezug                         S 12.932,66

tatsächlicher Bezug              -     S 10.005.45

Rente netto                            S  2.927,21

zuzüglich 20 % Einkommensteuer         S    585,44

Rente ÖBB somit                        S  3.512,65.

Nach Durchführung einer Beweiswiederholung stellte das Berufungsgericht fest, daß der Kläger bei Fortsetzung des Dienstverhältnisses bei den ÖBB im Dezember 1988 netto S 11.610,90 (darin enthalten S 1.099,40 für Streckengeld) verdient hätte, wozu noch eine anteilige Sonderzahlung von S 1.916,83 komme. Ziehe man für die Berechnung des Rentenanspruchs ab Jänner 1989 die Einkommensverhältnisse im Monat Dezember 1988 heran, so ergebe sich somit folgende Berechnung:

Fiktives Nettogehalt Dezember 1988     S 11.610,90

zuzüglich anteiliger Sonderzahlung     S  1.916,83

                                   S 13.527,73

abzüglich Differenz Streckengeld

minus tatsächliche Mehrauslagen   -    S    563,70

Fiktiver Bezug somit                   S 12.964,03

tatsächlicher Bezug               -    S 10.005,45

Rente netto                            S  2.958,58

zuzüglich 20 % Einkommensteuer         S    591,71

Rente ÖBB somit                        S  3.550,29.

Sowohl bei Zugrundelegung des Durchscnittseinkommens des Jahres 1988 als auch bei Heranziehung des richtigen fiktiven Nettoeinkommens im Monat Dezember 1988 errechne sich somit ein Rentenanspruch des Klägers in einer das diesbezügliche Klagebegehren sogar geringfügig übersteigenden Höhe. Die begehrte Rente in Höhe von insgesamt monatlich S 7.982,23, die sich zusammensetze aus S 3.482,23 für Verdienstentgang bei den ÖBB und S 4.500,-- für Verdienstentgang in der Landwirtschaft, sei somit in Abänderung des Ersturteils in voller Höhe zuzusprechen gewesen.

Eine Berücksichtigung des Hilflosenzuschusses in der tatsächlich bezogenen Höhe führe zu folgender Änderung der Berechnung des Verdienstentgangs des Klägers bei den ÖBB in der Zeit von 9/86 bis 12/88:

Summe der Renten- und

Krankengeldbezüge                      S 303.044,60

abzüglich darin enthaltener

Hilflosenzuschuß                       S  32.484,--

somit anzurechnendes tatsächliches

Einkommen                              S 270.560.60.

Es ergibt sich somit folgender Verdienstentgang für die Zeit vom

September 1986 bis Dezember 1988:

Fiktives Einkommen                     S 359.486,90

abzüglich tatsächliches Einkommen -    S 270.560,60

Verdienstentgang ÖBB somit             S  88.926,30

dazu Verdienstentgang Landwirtschaft   S 184.500,--

abzüglich Teilzahlung                    50.000,--

offene Verdienstentgangsforderung      S 223.426,30

Da somit der Zuspruch für die Schadensposition "Verdienstentgang

ÖBB 9/86 bis 12/88" auch bei Berücksichtigung des im fraglichen

Zeitraum tatsächlich bezogenen Hilflosenzuschusses von zusammen

S 32.484,-- mit S 88.926,30 unter dem vom Kläger für diese

Schadensposition begehrten Betrag von S 93.620,70 liege, sei eine

Berücksichtigung des Hilflosenzuschusses in der tatsächlich

gewährten Höhe ohne Verstoß gegen § 405 ZPO zulässig.

Zusammenfassend sei somit in teilweiser Stattgebung der Berufung des Klägers das angefochtene Urteil dahin abzuändern gewesen, daß der für die Zeit von 9/86 bis 12/88 zu zahlende Kapitalsbetrag von S 215.233,30 s.A. auf S 223.426,30 s.A. und die ab 1.1.1989 zu zahlende monatliche Rente von S 7.448,58 auf S 7.982,23 erhöht wurde. Bei Kapitalisierung der Rente ergebe sich somit ein Berufungserfolg des Klägers von S 27.404,40 und ein Zuspruch von insgesamt S 510.786,58.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichts wendet sich die Revision der Beklagten aus dem Anfechtungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag auf Aufhebung und Rückverweisung an das Erstgericht zu einer neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung; hilfsweise wird Abänderung im Sinne der gänzlichen Klagsabweisung beantragt.

Der Kläger beantragt in seiner Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Zu 1.: Gemäß § 528 Abs. 1 Z 2 ZPO sind Rekurse gegen Entscheidungen des Gerichts zweiter Instanz über den Kostenpunkt unzulässig; der in der Revision enthaltene "Kostenrekurs" der Beklagten war daher zurückzuweisen.

Zu 2.: Die Revision ist nicht berechtigt.

Zunächst ist die Beklagte darauf zu verweisen, daß die Revisionsausführungen zum größten Teil keine unrichtige rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts in materiellrechtlicher Hinsicht bzw. auf unrichtiger rechtlicher Beurteilung beruhende Feststellungsmängel, die dem Revisionsgrund nach § 503 Z 4 ZPO zu unterstellen sind, zum Gegenstand haben, sondern soweit nicht in unzulässiger Weise der Versuch einer Bekämpfung der Beweiswürdigung der Tatsacheninstanzen unternommen wird, angebliche Verfahrensmängel bzw. Aktenwidrigkeiten aufzuzeigen versucht werden, die den Revisionsgründen nach § 503 Z 2 bzw. Z 3 ZPO zuzuordnen wären. Diese Revisionsgründe liegen jedoch nicht vor, was nicht näher zu begründen ist (§ 510 Abs. 3 ZPO). Lediglich die Revisionsausführungen hinsichtlich der Berücksichtigung des dem Kläger gewährten Streckengeldes sowie des Nebenbezugspauschales können dem Revisionsgrund nach § 503 Z 4 ZPO unterstellt werden. Hiezu bringt die Beklagte vor, unter Berücksichtigung des Umstands, daß das Streckengeld und der Mehraufwandersatz, den die ÖBB dem Kläger bezahlt habe, zur Abgeltung eines echten Aufwands bezahlt wurde, ergebe sich laut der Abrechnung, wie bereits in der Berufung ausgeführt, ein Plussaldo zu Gunsten des Klägers, sodaß derzeit weder ein Verdienstentgang noch eine Rente aus dem Verdienst bei der ÖBB gegeben sei. Wenn man das Streckengeld und den Mehraufwand nämlich auf den Tag umlege, so ergebe sich ein Betrag von ca. S 85,-- täglich. Wenn man bedenke, daß dadurch der Mehraufwand für Kleidung, Verpflegung etc. bestritten werden solle, so sei eindeutig ersichtlich, daß diese beiden Zuschläge den vermehrten Bedarf kaum abzudecken vermögen, sodaß die Meinung der Beklagten in erster und zweiter Instanz richtig sei, daß diese Zuschläge im fiktiven Verdienst nicht berücksichtigt werden dürften.

Hiezu ist der Revisionswerberin vorerst zu entgegnen, daß Verweisungen der Revision auf den Inhalt der Berufung keine gesetzmäßige Ausführung der Revisionsgründe darstellen und daher unbeachtlich sind (vgl. SZ 23/89, SZ 43/117 ua). Im übrigen hat der Oberste Gerichtshof in der in ZVR 1977/107 veröffentlichten und in anderen Entscheidungen ausgesprochen, daß bei dem Streckengeld nach den Reisegebührenvorschriften für Bedienstete der Österreichischen Bundesbahnen als Verdienstentgang nur die Differenz zwischen dem Streckengeld und den tatsächlichen Mehrauslagen in Betracht kommt. Wird nun insbesondere berücksichtigt, daß dem Kläger im Zusammenhang mit auswärtigen Dienstverrichtungen bei Benützung der Eisenbahn keine Fahrtkosten entstanden sind, kann in der gemäß § 273 ZPO vorgenommenen Festsetzung des dem Kläger vor allem bei der Verpflegung entstandenen Mehraufwands mit S 535,70 monatlich und der Berücksichtigung des darüber hinausgehenden Teils des Streckengeldes und des Nebenbezugspauschales als Einkommen, das dem Kläger nach der unfallbedingten Pensionierung entgangen ist, keine Fehlbeurteilung des Berufungsgerichts erblickt werden.

Dasselbe gilt hinsichtlich der Familienbeihilfe, die der Kläger entsprechend den dafür jeweils gegebenen Anspruchsvoraussetzungen sowohl mit als auch ohne Unfall in gleicher Höhe zusammen mit dem Gehalt bei den ÖBB ebenso wie mit der Pension der Versicherungsanstalt der österreichischen Eisenbahnen in gleicher Höhe gewährt erhalten hätte und die daher zutreffend bei Ermittlung der Höhe des Verdienstentgangs unberücksichtigt blieb. Zusammenfassend begegnet somit die vom Berufungsgericht vorgenommene Ermittlung des unfallbedingten Verdienstentgangs des Klägers keinen Bedenken.

Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.