TE OGH 1989/12/19 4Ob154/89 (4Ob155/89)

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith, Dr. Kodek, Dr. Niederreiter und Dr. Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei

W***-W*** 1981, Linz, Hessenplatz 3, vertreten

durch Dr. Eduard Saxinger und Dr. Peter Baumann, Rechtsanwälte in Linz, wider die beklagte Partei A*** A***

Gesellschaft mbH, Linz, St. Peter Straße 25, vertreten durch Dr. Harry Zamponi und andere Rechtsanwälte in Linz, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Gesamtstreitwert S 440.000), infolge Revisionsrekurses und Revision der beklagten Partei gegen den Beschluß und das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Rekurs- und Berufungsgerichtes vom 14. September 1989, GZ 6 R 193,194/89-14, womit infolge Rekurses und Berufung der klagenden Partei der Beschluß und das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 19. Mai 1989, GZ 4 Cg 162/89-6, abgeändert wurden, in nichtöffentlicher Sitzung

I. den

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird dahin abgeändert, daß der Beschluß des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 26.080,20 bestimmten Kosten des Rekurs und des Revisionsrekursverfahrens (darin S 4.346,70 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

II. zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß das Ersturteil wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 51.243,40 bestimmten Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens (darin S 6.873,90 Umsatzsteuer und S 10.000,00 Barauslagen) binnen 14 Tagen bei Exekution zu zahlen.

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte erzeugt in Linz Agrarchemikalien. Nach einer entsprechenden Vorankündigung veranstaltete sie erstmals am 14. April 1989 auf ihrem Werksgelände - und zwar sowohl auf dem Freigelände als auch in einer Halle -

einen "Bauernmarkt". Schon während des Markttages vom 14. April 1989 kündigte sie in Flugblättern an, daß sie künftig diesen Bauernmarkt alle 14 Tage am Donnerstag von 12 bis 16 Uhr veranstalten werde. Der nächste Bauernmarkt fand dann schon am 27. April 1989 statt. Tatsächlich wurde dieser Markt seit damals alle 14 Tage - sofern er nicht auf einen Feiertag gefallen wäre - veranstaltet; er wird aber jetzt nicht mehr angekündigt. Diese "Bauernmärkte" beruhen nicht auf einem Marktrecht im Sinne der Gewerbeordnung.

Der Markt vom 14. April 1989 war sehr gut besucht. Die "Bauernmärkte" sind allgemein zugänglich, so daß dort nicht nur Werksangehörige der Beklagten kaufen können; durchschnittlich gibt es rund 30 Verkaufsstände. Als Beschicker der Märkte sind nur landwirtschaftliche Erzeuger zugelassen, die landwirtschaftliche Produkte anbieten. Darunter befindet sich auch der Landwirt Franz H***, der insbesondere am 14. April und am 11. Mai 1989 neben Obst und Holunderschnaps sowie Jausenbrettern auch Geweihschilder - das sind Holzstücke ohne angebrachte Jagdtrophäen - anbot. Er hatte früher über eine Gewerbeberechtigung zur Herstellung von Geweihschildern verfügt, sie jedoch nach Übernahme der Landwirtschaft seines Vaters auf Anraten der Handelskammer - Außenstelle Perg zurückgelegt.

Die Landwirtschaftskammer für Oberösterreich weist ihre Mitglieder darauf hin, daß beim Agro-Bauernmarkt nur bäuerliche Produkte aus eigener Erzeugung angeboten werden dürfen. Eine von der Landwirtschaftskammer am 10. Mai 1989 erstellte Liste der Agromarktbeschicker für den 11. Mai 1989 wurde der Werkswache der Beklagten zur Kontrolle der Anbieter übergeben.

In einer Folge der "Oberösterreichischen Landwirtschaftszeitung" vertrat Dr. Sepp S*** in einem Artikel unter dem Titel "Bauernmärkte: Verleihung eines Marktrechtes nicht erforderlich!" die Rechtsmeinung, daß es sich bei den Bauernmärkten nicht um Märkte im Sinne der Gewerbeordnung handle; die Gemeinde sei daher grundsätzlich nicht verpflichtet, beim Amt der Oberösterreichischen Landesregierung um ein Marktrecht anzusuchen und eine Marktordnung zu erlassen.

Mit Schreiben vom 3. April 1989 hatte das Landesgremium des Markt-, Straßen- und Wanderhandels die Beklagte darauf hingewiesen, daß die für den 14. April 1989 angekündigte Veranstaltung als illegal zu bezeichnen sei, weil dafür kein Marktrecht vorliege. Mit der Behauptung, daß die Beklagte durch das Veranstalten solcher "Bauernmärkte" ohne Bestehen eines Marktrechtes im Sinne der §§ 324 ff GewO und durch die ausschließliche Zulassung landwirtschaftlicher Erzeuger zu diesen Märkten diese Personen in ihrem Wettbewerb gegenüber den einschlägigen Gewerbetreibenden bevorzuge und fördere und dadurch gegen die guten Sitten im Wettbewerb (§ 1 UWG) verstoße, begehrt der klagende Schutzverband, die Beklagte schuldig zu erkennen, das Veranstalten von "Bauernmärkten" bei denen nicht jedermann im Sinne des § 324 GewO zugelassen wird, zu unterlassen, sofern kein Marktrecht vorliegt, hilfsweise der Beklagten zu verbieten, Verkaufsveranstaltungen, bei denen nahezu ausschließlich Bauern zugelassen werden, als "Markt", insbesondere "Bauernmarkt", zu bezeichnen; ferner beantragt er die Ermächtigung zu einer näher beschriebenen Urteilsveröffentlichung. Zur Sicherung seines Unterlassungsanspruches beantragt der Kläger, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu verbieten, auf ihrem Werksgelände "Bauernmärkte" zu veranstalten, ohne daß dafür das Marktrecht verliehen worden ist.

Die Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsantrages und des Klagebegehrens. Die von ihr veranstalteten "Bauernmärkte" seien keine Märkte in Sinne der Gewerbeordnung, weil dort nicht jedermann, sondern nur landwirtschaftliche Produzenten ihre Erzeugnisse verkaufen dürften. Sie bedürfe somit keiner Genehmigung nach der Gewerbeordnung; auch die Beschicker der Veranstaltung unterlägen als Landwirte nicht der Gewerbeordnung. Selbst wenn man aber diese Rechtsmeinung nicht teilen wollte, könnte doch der Beklagten kein Verstoß gegen die guten Sitten vorgeworfen werden, weil ihre auch von der bäuerlichen Interessenvertretung verfochtene Meinung mit guten Gründen vertretbar sei.

Der Erstrichter wies den Sicherungsantrag und das Klagebegehren ab. Da die Bestimmungen der Gewerbeordnung auf die Land- und Forstwirtschaft sowie deren Nebengewerbe nicht anzuwenden seien, verstießen die zum "Bauernmarkt" der Beklagten zugelassenen Anbieter selbst jedenfalls nicht gegen die Gewerbeordnung; das treffe auch für Franz H*** zu, weil die Erzeugung von Geweihschildern aus eigenem Holz als Nebenerwerb zu seinem Landwirtschaftsbetrieb anzusehen sei. Für einen Markt im Sinne des § 324 Abs 1 GewO sei entscheidend, daß dort "von jedermann" Waren nach Maßgabe der Marktordnung feilgeboten und verkauft werden dürften. Das sei nach der Gewerbeordnung nicht selbstverständlich, weil gewerbliche Tätigkeiten außerhalb von Betriebsstätten nur nach Maßgabe der §§ 50 ff GewO zulässig seien. Demgegenüber schaffe die Beklagte eine Gelegenheit, bei der ausschließlich landwirtschaftliche Produzenten ihre Produkte verkaufen dürften. Sie betreibe daher keinen Markt im Sinne der Gewerbeordnung und bedürfe demnach keines Marktrechtes. Da somit auch kein Verstoß gegen die guten Sitten vorliege, seien der Sicherungsantrag und das Klagehauptbegehren abzuweisen. Auch die Verwendung des Begriffes "Markt" für eine organisierte Verkaufsveranstaltung, die nicht dem Begriff des Marktes im Sinne des § 324 Abs 1 GewO entspreche, widerspreche nicht den guten Sitten (§ 1 UWG); als Begriffsdefinition der Gewerbeordnung komme der Bezeichnung "Markt" kein wettbewerbsrechtlicher Schutz zu. Das Gericht zweiter Instanz erließ die beantragte einstweilige Verfügung und gab dem Klagehauptbegehren statt; es sprach in beiden Fällen aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 300.000 übersteige. Das Sicherungs- und das Klagehauptbegehren stimmten überein, weil der in das letztere aufgenommene Nebensatz - "bei denen nicht jedermann im Sinne des § 324 GewO zugelassen wird" - nur der näheren Umschreibung des Begriffes "Bauernmarkt" diene. In beiden Verfahren seien demnach dieselben Rechtsfragen zu behandeln. Mit ihrer Auffassung, sie bedürfe keines vom Landeshauptmann zu verleihenden Marktrechtes, weil sie auf ihrem Markt nur Bauern zulasse, stelle sie "die Grundidee des Gesetzgebers auf den Kopf"; die auf Grund eines solchen Marktrechtes von der Gemeinde zu erlassende Marktordnung habe ja gerade den Zweck, ein ausgewogenes Verhältnis jener Personen herzustellen, die den Markt beschicken. Der von der Beklagten veranstaltete Bauernmarkt biete das typische Bild eines Marktes. Der regelmäßige Turnus, in dem diese Veranstaltung stattfindet, widerspreche der Annahme eines "Quasi-Marktes" im Sinne des § 325 GewO, ganz abgesehen davon, daß es auch an der hiefür erforderlichen Genehmigung der Bezirksverwaltungsbehörde fehle. Dieser zeitliche Turnus, der mit der Vorstellung des Gesetzgebers, ein Markt werde in einem örtlich bestimmten Gebiet mit der Beschränkung auf bestimmte Markttage und Marktzeiten und auf der Rechtsgrundlage des verliehenen Marktrechtes veranstaltet, übereinstimme, sei auch mit dem Standpunkt der Beklagten unvereinbar, daß sie nur einer Reihe von Bauern Grund und Boden zum Aufstellen von Verkaufsständen vermiete und damit keinesfalls in gesetzwidriger Weise fremden Wettbewerb begünstige, weil die Bauern vom Geltungsbereich des Gesetzes ausgenommen seien. Für Märkte gelte eben die Sonderregelung der §§ 324 ff GewO, welche solche persönliche Ausnahmen nicht zulasse. Der sachliche Kern der Veranstaltung eines Marktes müsse dem Gleichheitsgrundsatz der Bundesverfassung entsprechen; die Beklagte habe aber nicht einmal behauptet, daß im Rahmen der von ihr abgehaltenen Veranstaltung nur jene Produkte vertrieben würden, welche die Bauern auch im Umherziehen absetzen dürften (§ 53 Abs 6 GewO). Zwar könnten landwirtschaftliche Produzenten ebenso wie Marktfieranten und stabile Gewerbetreibende einen Markt beschicken; es sei aber nicht zulässig, einen Bauernmarkt zu veranstalten, zu dem als Anbieter nur Landwirte zugelassen, Händler aber ausgeschlossen würden, weil das mit der Frage der Ortsgebundenheit der Betriebsstätte, die eher die Person des Erzeugers hinsichtlich des Umfanges seiner Erzeugung und des Absatzes der Produkte betreffe, nichts zu tun habe. Die Beklagte fördere fremden Wettbewerb. Sie könne sich auch nicht darauf berufen, daß ihre Rechtsansicht vertretbar sei und sie deshalb nicht den guten Sitten zuwiderhandle; ihr Standpunkt widerspreche nicht nur dem Wortlaut, sondern vor allem auch den Systematik der Gewerbeordnung. Erweise sich somit die von der Beklagten abgehaltene Veranstaltung als Markt, für den ein Marktrecht erforderlich wäre, so rechtfertige schon allein dessen Fehlen den Sicherungsantrag und das Hauptbegehren. Die Wiederholungsgefahr sei zu bejahen; auch die Urteilsveröffentlichung sei gerechtfertigt.

Gegen die vom Rekursgericht erlassene einstweilige Verfügung richtet sich der Revisionsrekurs, und gegen das Urteil des Berufungsgerichtes die Revision der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit den Anträgen, die Entscheidung des Erstrichters im Provisorial- und im Hauptverfahren wiederherzustellen.

Der Kläger beantragt, beiden Rechtsmitteln nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs und die Revision sind berechtigt. Nach § 324 Abs 1 GewO ist unter einem Markt im Sinne dieses Bundesgesetzes eine Veranstaltung zu verstehen, bei der auf einem örtlich bestimmten Gebiet (Marktplatz, Markthalle) auf Grund des der Gemeinde verliehenen Marktrechtes und zu den durch die Marktordnung bestimmten Markttagen und Marktzeiten von jedermann Waren nach Maßgabe der Marktordnung feilgeboten und verkauft werden dürfen. Nicht als Märkte im Sinne der Gewerbeordnung sind hingegen Messen zu verstehen (§ 324 Abs 2 GewO). Daneben kennt die Gewerbeordnung noch den Gelegenheitsmarkt ("Quasi-Markt"): Darunter sind marktähnliche Veranstaltungen zu verstehen, die nur gelegentlich aus besonderen Anlässen abgehalten werden und nicht auf einem Marktrecht beruhen; sie dürfen nur auf Grund einer - auf Ansuchen der Gemeinde erteilten - Bewilligung der Bezirksverwaltungsbehörde abgehalten werden (§§ 325, 329 GewO). Die §§ 327 und 328 regeln die Verleihung von Marktrechten durch den Landeshauptmann, § 329 GewO die Verleihung der Bewilligung zur Abhaltung eines Gelegenheitsmarktes. Der Bescheid des Landeshauptmannes, mit dem das Marktrecht verliehen wird, hat (u.a.) jedenfalls die Bezeichnung der Waren oder Warengruppen zu enthalten, die den Hauptgegenstand des Marktverkehres bilden (§ 328 Abs 2 Z 3 GewO). Die Gemeinde, der das Marktrecht verliehen worden ist, hat eine Marktordnung zu veranlassen, die unter Berücksichtigung des Bescheides über die Verleihung des Marktrechtes (u.a.) jedenfalls die gattungsmäßige Bezeichnung des Marktes und die Angabe der Haupt- und Nebengegenstände des Marktverkehrs zu enthalten hat (§ 331 Abs 1 Z 3 GewO).

Der Grundsatz, daß auf Märkten jedermann Waren nach Maßgabe der Marktordnung feilbieten und verkaufen darf, gilt freilich uneingeschränkt nur für das vereinzelte, gelegentliche Beziehen von Märkten; handelt es sich hingegen um ein wiederkehrendes regelmäßiges Beziehen von Märkten mit Waren, so sind drei Kategorien von Personen zu unterscheiden:

1. Landwirtschafltiche Produzenten, die mit ihren eigenen landwirtschaftlichen Erzeugnissen den Markt beziehen. Sie bedürfen hiezu keiner Gewerbeberechtigung, weil auf die landwirtschafltiche Produktion die Gewerbeordnung keine Anwendung findet (§ 2 Z 1 und 2 GewO) und somit der Absatz dieser Erzeugnisse in keinem Fall als Gewerbe aufgefaßt werden kann;

2. Marktfieranten, das sind jene Personen, die aus dem Beziehen von Märkten ein selbständiges Gewerbe machen. Solche Personen haben diesen Erwerb als gemäß § 103 Abs 1 lit c Z 13 GewO gebundenes Gewerbe der Marktfahrer anzumelden;

3. Stabile Gewerbetreibende, welche die Märkte mit den im Rahmen ihrer Gewerbeberechtigung fallenden Waren beziehen, ohne hieraus ein selbständiges Gewerbe zu machen. Solche Gewerbetreibende brauchen die Marktfierantie nicht anzumelden, weil bei ihnen der Warenverkauf auf Märkten nur eine Erweiterung der bestehenden stabilen Gewerbeunternehmen, nicht aber ein besonderes Gewerbe bildet (Mache-Kinscher, Gewerbeordnung5 Anm. 5 zu § 324).

Ob eine Veranstaltung, die eine Anhäufung von Verkaufsständen aufweist, die einem unbefangenen Beobachter das typische Gepräge eines Marktes darbietet (vgl. VwGHSlg. 4028 A), aber weder unter die Begriffsbestimmung des § 324 GewO noch unter jene des § 325 GewO fällt, in jedem Fall unzulässig ist oder mangels ausdrücklicher Regelung den Beschränkungen der Gewerbeordnung nicht unterliegt, ob also der Gesetzgeber im III. Hauptstück der Gewerbeordnung das Phänomen des Marktes im genannten Sinn abschließend regeln wollte, ist dem Gesetzeswortlaut nicht eindeutig zu entnehmen; dazu gibt es auch, soweit ersichtlich, keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Mache-Kinscher begründen ihre Auffassung, daß die von einer Tageszeitung veranstalteten sog. "Bauernmärkte" als Märkte im Sinne des § 324 GewO anzusehen seien und daher die Verleihung des Marktrechtes zur Voraussetzung hätten (aaO Anm. 4 zu § 325), nur damit, daß diese "Bauernmärkte" nicht als Gelegenheitsmärkte zu werten seien; weshalb aber solche Veranstaltungen jedenfalls der Gewerbeordnung zu unterstellen seien, kann ihren Ausführungen nicht entnommen werden.

Die Auffassung, daß der von der Beklagten in regelmäßigen, kurzen Zeitabständen veranstaltete "Bauernmarkt" wegen seiner nicht waren-, sondern personenbezogenen Beschränkung - weil dort nicht "von jedermann" (also etwa auch von Händlern) die entsprechenden Warengruppen angeboten werden können - nicht unter § 324 Abs 1 GewO, im Hinblick auf seine Regelmäßigkeit aber auch nicht unter § 325 GewO fällt und daher nicht nur einer Gemeinde vorbehalten ist, der das Marktrecht oder die Bewilligung zur Abhaltung eines Gelegenheitsmarktes verliehen worden ist, läßt sich jedenfalls mit guten Gründen vertreten. § 324 Abs 1 GewO ist seinem Wortlaut nach bloß eine Definition. Das gestattet den Schluß, daß nur für eine unter diese Begriffsbestimmung fallende Veranstaltung die Bestimmungen des III. Hauptstückes der Gewerbeordnung, insbesondere jene über die Verleihung von Marktrechten zu gelten haben. Auch § 325 Satz 1 GewO definiert nur den Begriff des "Gelegenheitsmarktes", ohne andere marktähnliche Veranstaltungen zu untersagen. Der Gewerbeordnung ist somit kein Verbot jener "Märkte" - im Sinne einer Anhäufung von Verkaufsständen - zu entnehmen, die sie nicht ausdrücklich regelt. Für die Auffassung, daß regelmäßige Marktveranstaltungen, auf denen nur Landwirte ihre Erzeugnisse anbieten, zulässig sind, läßt sich auch ins Treffen führen, daß der Gesetzgeber selbst den Begriff der "Bauernmärkte" kennt und als öffentlich zugängliche Veranstaltungen definiert, bei denen mehrere Landwirte Waren aus dem eigenen Betrieb zur unmittelbaren Abgabe an Verbraucher anbieten (§ 16 MOG idF BGBl. 1988/330). Da die Auslegung, daß "Märkte", die nur einer bestimmten Personengruppe als Anbieter offenstehen, keineswegs auf "Bauernmärkte" beschränkt ist, können entgegen der Meinung des Gerichtes zweiter Instanz auch Bedenken in der Richtung eines Verstoßes gegen den Gleichheitsgrundsatz nicht aufkommen. Bei der Prüfung der Frage, ob eine Verletzung gewerberechtlicher Vorschriften gegen § 1 UWG verstößt, kommt es vor allem darauf an, ob die Auffassung des Beklagten über den Umfang seiner Befugnisse durch das Gesetz so weit gedeckt ist, daß sie mit gutem Grund vertreten werden kann (SZ 56/2 mwN; ÖBl. 1986, 155 ua). Da dies auf die von der Beklagten vertretene Rechtsansicht zutrifft, kann ihr ein Verstoß gegen die guten Sitten nicht zum Vorwurf gemacht werden. Darauf, ob bestimmte Äußerungen im Schrifttum für den Entschluß der Beklagten "Bauernmärkte" zu veranstalten, ursächlich waren, kommt es entgegen der Meinung des Klägers nicht an; entscheidend ist vielmehr, daß schon nach dem Gesetzeswortlaut die Auffassung, daß "Bauernmärkte" auch ohne Marktrecht veranstaltet werden können, durchaus vertretbar ist. Daran ändert auch die Bestimmung des § 324 Abs 3 GewO nichts, wonach die §§ 324 bis 332, § 368 Z 16 sowie Z 17, soweit Z 17 die §§ 324 bis 332 GewO betrifft, auch für die von den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes ausgenommenen Tätigkeiten gelten. Daraus ergibt sich zwar, daß auch Land- und Forstwirte, die eigene Produkte erzeugen, dann, wenn sie auf einem Markt im Sinne des § 324 Abs 1 GewO anbieten, der Marktordnung unterliegen, daß sie mangels Konzession nicht Waren oder Leistungen anbieten dürfen, die den zur Ausübung der betreffenden Konzession berechtigten Gewerbetreibenden vorbehalten sind (§ 326 Abs 1 GewO), und daß sie dem Verbot des § 326 Abs 2 GewO sowie den nach § 326 Abs 3 GewO erlassenen Verordnungen unterworfen sind (vgl. § 368 Z 16 GewO); daß aber "Bauernmärkte" unzulässig wären, geht aus dieser Bestimmung nicht hervor.

Da die Beklagte demnach mit der Veranstaltung von "Bauernmärkten" nicht gegen § 1 UWG verstoßen hat, sind das Klagehauptbegehren und das Sicherungsbegehren abzuweisen. Auch das Eventualbegehren des Klägers ist nicht berechtigt. Aus welchem Grund der Gebrauch des Wortes "Bauernmarkt" gegen § 1 UWG verstoßen sollte, ist nicht zu sehen. Daß die Verwendung des Begriffes "Markt" für eine Veranstaltung, die nicht die Begriffsmerkmale des § 324 Abs 1 GewO aufweist, gesetzlich verboten wäre, trifft nicht zu; dort wird vielmehr mur der "Markt" im Sinne der Gewerbeordnung definiert, nicht aber jede andere Verwendung dieser Bezeichnung untersagt. Auch der Gesetzgeber selbst verwendet - wie schon ausgeführt - an anderer Stelle (§ 16 MOG) den Begriff des "Bauernmarktes".

Durch die Bezeichnung "Bauernmarkt" wird das Publikum auch nicht über geschäftliche Verhältnisse (§ 2 UWG) in Irrtum geführt; gerade aus dem Bestimmungswort "Bauern" ergibt sich ja, daß damit kein Markt gemeint ist, auf dem "jedermann" Waren anbieten kann. Den Begriff "Markt" für sich allein verwendet die Beklagte nicht. Aus diesen Erwägungen war den Rechtsmitteln Folge zu geben und die Entscheidung des Erstrichters zur Gänze wiederherzustellen. Der Ausspruch über die Kosten des Rekurs- und des Revisionsrekursverfahrens gründet sich auf §§ 78, 402 Abs 2 EO, §§ 41, 50, 52 ZPO, jener über die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens auf §§ 41, 50 ZPO.