TE OGH 1989/12/19 2Ob596/89

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichshofes Dr. Scheiderbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik, Dr. Vogel, Dr. Melber und Dr. Kropfitsch als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Christine K***, Drogistin, Lasserstraße 5, 5020 Salzburg, vertreten durch Dr. Friedrich Gehmacher und Dr. Helmut Hüttinger, Rechtsanwälte in Salzburg, wider die beklagte Partei Ingrid L***, Hebamme, Hugo von Hoffmannsthal-Straße 16, 5020 Salzburg, vertreten durch Dr. Eckart Fussenegger und Dr. Alexander Hacker, Rechtsanwälte in Salzburg, wegen S 100.000,- s.A. und Feststellung (S 25.000,-), infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 9.August 1989, GZ 3 R 146/89-25, womit das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 24. November 1988, GZ 14 Cg 330/86-21, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben und das Urteil des Erstgerichts wiederhergestellt.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 5.142,60 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens (darin Umsatzsteuer von S 857,10, keine Barauslagen) und die mit S 6.172,20 bestimmten Kosten des Rekursverfahrens (darin Umsatzsteuer von S 1.028,70, keine Barsauslagen) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin begab sich am 16.10.1983 in das Diakonissenkrankenhaus Salzburg zur Entbindung von ihrem zweiten Kind. Die Beklagte leistete ihr dabei Beistand als Hebamme. Die Geburt wurde mit einem Kaiserschnitt beendet; das Kind war verstorben.

Die Klägerin begehrte im vorliegenden Rechtsstreit aus dem Rechtsgrund des Schadenersatzes die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von S 100.000,- sA (Schmerzengeld) und die Feststellung der Haftung der Beklagten für alle künftigen Schäden aus ihrer Tätigkeit als Hebamme der Klägerin. Sie brachte im wesentlichen vor, daß die Beklagte sie unzureichend betreut habe. Sie habe das Krankenhaus für Stunden verlassen, sei nicht erreichbar gewesen und habe den Arzt zu spät beigezogen. Die Beklagte treffe daher die Schuld am Tod des Kindes der Klägerin. Durch ihr Fehlverhalten sei ein Kaiserschnitt notwendig geworden. Das Risiko einer weiteren Schwangerschaft der Klägerin sei nicht mehr vertretbar, weshalb der Arzt bei ihr eine Unterbindung der Eileiter vorgenommen habe. Zur Abgeltung der Operationsschmerzen, der darauf folgenden Beschwerden und der seelischen Leiden der Klägerin sei ein Schmerzengeld von mindestens S 100.000,- angemessen. Ein Feststellungsinteresse sei gegeben, weil die Klägerin immer noch an Depressionen leide und auch in Zukunft ihre ärztliche Behandlung wegen des Kaiserschnitts notwendig sei. Die Beklagte wendete im wesentlichen ein, daß sie die Klägerin ordnungsgemäß betreut habe. Sie habe sie zwischen 13 und 18 Uhr mindestens zweimal im Krankenhaus untersucht und sei dazwischen jederzeit zu Hause telefonisch erreichbar gewesen. Die Klägerin habe nicht wesentlich mehr Schmerzen erlitten als bei einer normalen Geburt. Die Unterbindung der Eileiter stehe in keinem Zusammehhang mit der Tätigkeit der Beklagten. Spätfolgen seien weder eingetreten noch zu erwarten.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

Es stellte im wesentlichen folgenden Sachverhalt fest:

Die Geburt des ersten Kindes der 1952 geborenen Klägerin war wegen einer Querlage des Kindes durch einen Kaiserschnitt beendet worden. Im Jänner 1983 wurde die Klägerin wieder schwanger; nach der üblichen Berechnung konnte der 10.10.1983 als voraussichtlicher Tag der Entbindung angenommen werden.

Während der zweiten Schwangerschaft wurde die Klägerin vom Facharzt für Frauenheilkunde und Geburtshilfe Dr. R*** betreut. Dr. R***, der mit der ersten Entbindung der Klägerin nichts zu tun gehabt hatte, wußte im Herbst 1983, daß diese Entbindung mit einem Kaiserschnitt geendet hatte. Da das zweite Kind eine normale Lage hatte und Dr. R*** den Eindruck hatte, daß es nicht so groß werden würde wie das erste, besprach er mit der Klägerin, daß eine spontane Geburt ohne Kaiserschnitt möglich sein könne, daß aber dann, wenn dies nicht möglich sein sollte, sofort ein Kaiserschnitt erfolgen müsse.

Dr. R*** hatte alle vorgeschriebenen Untersuchungen, außerdem auch mit Ultraschall, vorgenommen. Alles war in Ordnung; die Klägerin hatte während der Schwangerschaft keine Komplikationen und fühlte sich wohl.

Dr. R*** berechnete den Geburtstermin wegen des etwas geringeren Kopfdurchmessers des Kindes ab der 27.Woche mit (fraglich) 20.10.1983. Er sah die Klägerin vor dem 16.10.1983 zuletzt am 6.10.1983 in seiner Ordination.

Zwischen Dr. R*** und der Klägerin war schon vor dem 16.10.1983 vereinbart, daß Dr. R*** im Fall eines zweiten Kaiserschnitts daran anschließend eine Eileiterunterbindung durchführen wird.

Die 1933 geborene Beklagte erwarb ihr Diplom als Hebamme 1962. Sie übte den Beruf in der Folge nicht aus und war dann in den Monaten März bis Mai 1983 im Landeskrankenhaus tätig, um ihre Kenntnisse aufzufrischen. Offiziell durfte sie nur zuschauen; tatsächlich führte sie dort sechs oder sieben Geburten durch. In diesen drei Monaten im Landeskrankenhaus befaßte sich die Beklagte außergewöhnlich viel mit dem CTG-Gerät, einem Gerät zur Überwachung der kindlichen Herztöne und der Wehen der Gebärenden. Die ab Juni 1983 im Diakonissenkrankenhaus Salzburg als Hebamme zugelassene Beklagte führte, bevor sie mit Dr. R*** wegen der Entbindung der Klägerin ins Gespräch kam, über Auftrag anderer Ärzte im Diakonissenkrankenhaus Salzburg acht Entbindungen ohne Zwischenfall durch. Die anderen Ärzte hielten nichts vom CTG-Gerät. Das im Diakonissenkrankenhaus Salzburg vorhandene CTG-Gerät war "vorsintflutlich"; nach dem 16.10.1983 wurden zwei neue Geräte angeschafft. Dr. R*** war es ab Herbst 1982 möglich gewesen, im Diakonissenkrankenhaus zu erreichen, daß ein CTG-Gerät bei Geburten regelmäßig zur Verfügung stand. Dr. R*** setzte dieses Gerät, das nicht von modernster Bauweise war und bei dem man die Herztöne erst suchen mußte, bei Geburten regelmäßig ein. Aus Gesprächen mit der Beklagten erfuhr Dr. R***, daß sie mit dem CTG-Gerät umgehen konnte. Die Entbindung der Klägerin war die erste Zusammenarbeit der Beklagten mit Dr. R***.

Die Beklagte hatte vor dem 16.10.1983 von der Klägerin erfahren, daß sie schon einmal mit Kaiserschnitt entbunden wurde. Auch Dr. R*** teilte dies der Beklagten vor dem 16.10.1983 telefonisch mit und sagte ihr, daß er es mit der Beklagten normal probieren wolle, daß aber bei der geringsten Komplikation sofort ein Kaiserschnitt gemacht werde.

Der 16.10.1983 war ein Sonntag. Da ein Wochenende bevorstand, vereinbarte Dr. R*** mit der Klägerin, daß sie beim geringsten Anzeichen einer bevorstehenden Geburt ins Sanatorium gehen und die Beklagte verständigen solle.

Die Beklagte wußte, daß nach einem Kaiserschnitt die nächste Geburt eine Risikogeburt ist. Auf Grund einer Mitteilung des Dr. R*** oder der Klägerin, daß die Schwangerschaft normal verlaufen sei und mit einer normalen Geburt zu rechnen sei, rechnete die Beklagte aber nicht konkret mit einer Risikogeburt. Am 16.10.1983 hatte die Klägerin um etwa 3 Uhr Wehen. Zwischen 6,30 und 9 Uhr rief sie die Beklagte an und teilte ihr mit, daß sie Wehen habe. Die Beklagte riet der Klägerin, möglichst lange zu Hause zu bleiben.

Um etwa 12 Uhr wurde die Klägerin von ihrem Ehegatten ins Sanatorium gebracht. Kurze Zeit später kam die Beklagte. Auf Grund der Angaben der Klägerin trug sie in ihr Tagebuch den Beginn der Wehen mit 16.10.1983, 3 Uhr, ein. Die Beklagte hörte die Herztöne des Kindes ab; sie waren in Ordnung. Die Beklagte untersuchte die Klägerin vaginal. Der Muttermund war für Finger passierbar; es bestand eine leichte dunkle Blutung.

Zwischen 13 und 14 Uhr rief die Beklagte Dr. R*** an, der gerade zu seinem vom Sanatorium etwa 15 Minuten entfernten Wochenendhaus am Wallersee fahren wollte, wo er über Telefon und Funkruf ständig erreichbar war. Die Beklagte, die der Klägerin wegen des gechlossenen Muttermunds die Wehen nicht glaubte, teilte Dr. R*** mit, daß noch nichts los sei, daß die Fruchtblase stehe, daß der Kopf über dem Beckeneingang, der Muttermund geschlossen und die Portio verkürzt sei.

Das waren für Dr. R*** Zeichen, daß eine Geburt nicht unmittelbar bevorstand. Er wies die Beklagte nochmals auf die Situation hin und sagte ihr, wo und wie er erreichbar sei und daß sie ihn bei Beginn der Wehen verständigen solle. Eine CTG-Untersuchung trug Dr. R*** der Beklagten nicht auf, weil er dies für selbstverständlich hielt.

Die Beklagte riet der Klägerin, im Garten spazieren zu gehen, und verließ zwischen 13 und 14 Uhr das Sanatorium.

Die Klägerin ging mit ihrem Ehemann eine knappe Stunde im Park spazieren. Dann wurde ihr schlecht. Sie mußte erbrechen und wartete sodann auf einer Bank vor ihrem Zimmer. Der Ehemann der Klägerin rief zwischen 14 und 15 Uhr die Beklagte an. Es meldete sich eine männliche Stimme mit "L***". Der Ehemann der Klägerin wollte die Beklagte sprechen. Man sagte ihm, daß sie nicht da sei oder keine Zeit habe. Er sagte seinem Gesprächspartner, daß die Klägerin erbrochen habe und daß die Beklagte kommen möge. Der Ehemann der Klägerin hielt sich bis etwa 17 Uhr mit ihr am Gang auf. Er versuchte noch zweimal, die Beklagte telefonisch zu erreichen; es meldete sich aber niemand. Die Klägerin bekam in immer kürzeren Abständen Wehen, die dann aussetzten. Um etwa 17 Uhr berichtete sie ihrem Ehemann über Blutungen. Dieser bat dann eine Krankenschwester, Dr. R*** oder die Beklagte zu verständigen.

Um etwa 17,45 Uhr kam die Beklagte in das Sanatorium. Die Klägerin sagte, daß sie ganz starke Wehen habe. Daß der Muttermund der Klägerin nach starken Wehen noch immer geschlossen war, war für die Beklagte ein Alarmzeichen; sie geriet in panisches Entsetzen. Um etwa 18 Uhr kam es zwischen Dr. R***, der sich wieder in Salzburg befand, und der Beklagten zu einem Telefongespräch. Dr. R*** kam zwischen 18,15 und 18,30 Uhr in das Sanatorium. Er erkundigte sich bei der Beklagten nach CTG-Aufzeichnungen und nach dem bisherigen Verlauf. CTG-Aufzeichnungen lagen nicht vor. Dr. R*** ließ das CTG-Gerät, das griffbereit im Stock stand, holen und untersuchte die Klägerin. Er stellte mißfärbige Abgänge aus der Vagina fest. Der Muttermund war zwei Finger geöffnet. Die Fruchtblase war nicht mehr festzustellen. Die Klägerin schilderte Dr. R***, daß sie schon längere Zeit regelmäßige Wehen habe. Für Dr. R*** lag keine hektische Situation vor. Die mißfärbigen Abgänge waren nicht eindeutig feststellbar; es war kein Fruchtwasser, aber auch kein eindeutiges Kindspech; es könnte altes Blut dabei gewesen sein. Bei der klinischen Untersuchung der Klägerin hörte Dr. R*** auch die Herztöne des Kindes mit dem Stethoskop ab; sie waren nicht extrem auffällig. Ab etwa 18,55 Uhr wurden mit dem CTG-Gerät die Herztöne des Kindes und die Wehentätigkeit aufgezeichnet. Dr. R*** verließ die Klägerin nicht mehr und beobachtete die weitere Entwicklung. Er war der Meinung, daß er nach den CTG-Aufzeichnungen noch abwarten könne. Er ließ bei der Klägerin eine Kanüle anlegen, ließ zwei Einheiten Syntocinon auf 500 ccm Glycoselösung in den Tropf geben und das Infusionsgerät so einstellen, daß die Klägerin pro Minute 7 Tropfen bekam. Als Dr. R*** zwischen 18,15 Uhr und 18,30 Uhr zur Klägerin kam, hatte er den Eindruck, daß sie von längeren Wehen gezeichnet, aber nicht verzweifelt war. Dr. R*** hielt es bis zum ersten deutlichen Abfall der Herztöne des Kindes etwa in der 13.Minute nach Beginn der CTG-Aufzeichnung noch für möglich, das Kind ohne Kaiserschnitt zur Welt zu bringen. Nach den Feststellungen des ersten Absinkens der Herztöne etwa in der 13.Minute injizierte Dr. R*** der Klägerin das wehenhemmende Medikament Gynipral und gab der Beklagten den Auftrag, sofort alle Beteiligten für einen Kaiserschnitt, nämlich einen Narkosearzt, einen Assistenten, einen Kinderarzt und ein Team von drei Krankenschwestern, zu verständigen. Dr. R*** bereitete sich für die Operation vor.

Am Weg in den Operationssaal sagte Dr. R*** zur Klägerin, daß es ernst oder sehr ernst sei. Er fragte sie, ob er die Unterbindung auch machen solle, wenn mit dem Kind etwas sei. Die Klägerin hielt es für möglich, daß das Kind behindert zur Welt kommen könnte, dachte aber nicht im geringsten daran, daß es tot zur Welt kommen könnte, und sagte "ja".

Die Beklagte konnte die Herztöne des Kindes nur mehr mit dem Stethoskop kontrollieren. Sie berichtete Dr. R*** bis etwa 10 Minuten vor der Entwicklung des Kindes verlangsamte Herztöne. Um etwa 19,40 Uhr wurde die Narkose eingeleitet. Bei der Öffnung des Bauchraums waren vom ersten Kaiserschnitt sehr starke Verwachsungen vorhanden. Das Kind war bei der Entwicklung klinisch tot.

Da bereits ein Kind vorhanden war und nach zwei Kaiserschnitten eine dritte Entbindung jedenfalls mit Kaiserschnitt hätte stattfinden müssen und weil die Verwachsungen eine Komplikation andeuteten, nahm Dr. R*** im Lauf der Operation eine Tubensterilisation vor.

Eine Schwangerschaft, die auf einen Kaiserschnitt folgt, muß in vielen Fällen (40 bis 55 %) selbst dann durch eine Schnittentbindung beendet werden, wenn die Schwangere und der Geburtshelfer eine Spontangeburt anstreben. Die Geburt durch Kaiserschnitt wurde nicht durch fachlich unrichtige Handlungen bzw Unterlassungen der Beklagten verursacht.

Das Kind erlag im Lauf der Geburt einer Erstickung durch Sauerstoffmangel. Die Anzeichen für eine drohende Erstickung des Kindes waren in den CTG-Aufzeichnungen zunächst nur andeutungsweise zu erkennen; etwa in der 14.Minute nach Inbetriebnahme des Geräts kam es zu einer plötzlichen Verschlechterung des Zustands des Kindes. Diese unerwartet rasche Verschlechterung ist auf das Zusammentreffen zweier schädigender Mechanismen zurückzuführen:

Erstens auf eine in den CTG-Aufzeichnungen erkennbare Dystokie (regellose unergiebige Wehentätigkeit), die zu einer verminderten Durchblutung der Placenta und somit zu einer Behinderung des Gasaustauschs und Beeinträchtigung des Säure-Basenhaushalts führte, von einer normalen Placenta bis zu einem gewissen Grad kompensiert und üblicherweise (bei der Klägerin ohne Erfolg) mit Syntocinon behandelt wird; zweitens auf eine chronische Placentainsuffizienz, die sich in der zweiten Schwangerschaftshälfte entwickelt hatte und ebenfalls eine Beeinträchtigung des Gasaustauschs und des Säure-Basenhaushalts bewirkte.

Die von der Beklagten und von Dr. R*** beobachteten Blutungen sind zwar ein Alarmzeichen, das zu größter Vorsicht zwingt; sie waren aber für den Tod des Kindes bedeutungslos. Auch der vorangegangene Kaiserschnitt war für den Tod des Kindes bedeutungslos.

Das CTG-Gerät lieferte technisch nicht einwandfreie Kurven. Der Verlauf der Herztonkurve war saltatorisch. Es fanden sich andeutungsweise Spätdezelerationen (Verlangsamung der kindlichen Herztöne nach einer Wehe, was als Alarmzeichen gewertet wird); im Ganzen war jedoch aus fachärztlicher Sicht bis zur etwa 14.Minute ein abwartendes Verhalten durchaus gerechtfertigt.

Den Schülerinnen wird im Hebammenunterricht üblicherweise empfohlen, die Gebärende bei unauffälligem Geburtsverlauf in ca zweistündigen Intervallen zu untersuchen, im Bedarfsfall jedoch in kürzeren Abständen.

Es ist möglich, daß eine durchgehende Überwachung der Klägerin durch die Beklagte ab dem ersten Anruf einen Hinweis auf kindliche Gefahrenzustände ergeben hätte. Während der etwa 40 bis 55 Minuten vor dem Absinken der kindlichen Herzfrequenz, das Dr. R*** bewog, die Geburt durch einen Kaiserschnitt zu beenden, gab es keine klinischen Zeichen für eine Verschlechterung des kindlichen Befindens.

Es ist anzunehmen, daß eine Schnittentbindung zu einem früheren Zeitpunkt den Tod des Kindes verhindert hätte.

Es ist möglich, daß auf dem Kardiotokogramm bereits vor 18,55 Uhr Alarmzeichen in der Herzfrequenz- oder Wehenkurve zu erkennen gewesen wären. In den 13 bis 14 Minuten nach 18,55 Uhr gab es keine Alarmzeichen in der kindlichen Herzfrequenzkurve. Nach dem heutigen Stand der Wissenschaft wird ein Wehenschreiber angelegt, sofern die Gebärende damit einverstanden ist, ein funktionstüchtiges Gerät zur Verfügung steht und die betreuenden Personen mit der Handhabung vertraut sind. Die Beurteilung der registrierten Kurven obliegt dem Geburtshelfer (Arzt). Die kardiotokographische Überwachung allein gibt keine Gewähr für eine objektive und richtige Einschätzung der geburtshilflichen Situation. Die Entscheidung zur vorzeitigen Geburtsbeendigung mußte im vorliegenden Fall nach der verzögerten Entwicklung, dem unklaren Geburtstermin, dem ungenügenden Geburtsfortschritt und den unregelmäßigen Wehen getroffen werden. Bei Kenntnis der mangelhaften Entwicklung des Kindes, die meist ein Hinweis auf den Risikofaktor Placentainsuffizienz ist, hätte die gebärende Klägerin intensiver überwacht werden müssen.

Es kann nicht angenommen werden, daß sich die Beklagte in den drei Monaten Fortbildung so gründliche Kenntnisse in der Beurteilung von Kardiotokogrammen aneignen konnte, um suspekte und präpathologische Veränderungen in der Herzfrequenzkurve des Kindes oder die Anzeichen der Systokie in der Wehenkurve diagnostizieren zu können.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht den festgestellten Sachverhalt im wesentlichen dahin, die Beklagte habe die Klägerin von etwa 14 bis 17,45 Uhr nicht ausreichend überwacht. Sie habe damit ihre vertragliche Verbindlichkeit gegenüber der Klägerin verletzt. Den ihr gemäß § 1298 ABGB obliegenden Beweis ihrer Schuldlosigkeit habe die Beklagte nicht erbringen können. Der Beweis der Kausalität obliege jedoch auch im Bereich des § 1298 ABGB der Klägerin. Die Klägerin habe weder einen direkten Kausalitätsbeweis erbringen noch Tatsachen unter Beweis stellen können, aus denen mit erheblicher Wahrscheinlichkeit darauf zu schließen sei, daß die nicht ausreichende Überwachung (und andere Fehlleistungen der Beklagten) für den Kaiserschnitt und den Tod des Kindes ursächlich gewesen seien. Daß auf Grund des eingeholten Sachverständigengutachtens bestimmte Entwicklungen als "möglich" bezeichnet worden seien, bedeute nicht, daß das Gericht diese Entwicklungen als wahrscheinlich oder gar als erwiesen angenommen habe. Prima facie sei aus den festgestellten Tatsachen eher der Schluß zu ziehen, daß vor dem Eintreffen Dr. R*** (18,15 bis 18,30 Uhr) weder bei einer Untersuchung der Klägerin noch auf einem Kardiotokogramm Zeichen für eine Verschlechterung des kindlichen Befindens zu erkennen gewesen wären, jedenfalls nicht für eine Hebamme.

Daß die Beklagte mit der Hebammendienstordnung ein Schutzgesetz im Sinn des § 1311 ABGB verletzt habe, führe zu keiner anderen Beurteilung, weil Schutzgesetzverletzungen zwar den gesetzlichen Verbindlichkeiten im Sinn des § 1298 ABGB zuzuordnen seien, damit dem Schädiger aber nur der Beweis seiner Schuldlosigkeit und nicht der Beweis aufgebürdet werde, daß der Eintritt des Schadens nicht durch die Verletzung des Schutzgesetzes verursacht worden sei. Wohl könne bei Nachweis der Übertretung eines Schutzgesetzes der Beweis des ersten Anscheins dafür sprechen, daß der von dieser Norm zu verhindernde Schaden durch dieses Verhalten verursacht worden sei; im vorliegenden Fall sei aber prima facie eher umgekehrt zu schließen.

Der gegen diese Entscheidung des Erstgerichts gerichteten Berufung der Klägerin gab das Berufungsgericht mit dem angefochtenen Beschluß Folge. Es hob das Urteil des Erstgerichts unter Rechtskraftvorbehalt auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Das Berufungsgericht sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstands, über den es entschieden hat, S 300.000,- übersteigt. Das Berufungsgericht übernahm die Feststellungen des Erstgerichts als unbedenklich und führte rechtlich im wesentlichen aus, daß die Beklagte durch ihre stundenlange Abwesenheit gegen die Beistandspflicht gemäß § 34 Abs 1 und Abs 2 Hebammen-DienstO (BGBl 1970/131) verstoßen habe. Weiters wäre sie gemäß § 25 Abs 1 und Abs 2 Hebammen-DienstO dazu verpflichtet gewesen, schon nach der ersten Untersuchung um ca 12 Uhr die Beiziehung eines Arztes zu veranlassen. Diese sei nach der zitierten Bestimmung bei allen gefahrdrohenden oder regelwidrigen Zuständen bei Schwangeren vorgeschrieben. Ein solcher Zustand sei nach dem festgestellten Sachverhalt vorgelegen, weil die Klägerin Wehen behauptet habe, ihr Muttermund aber geschlossen gewesen sei. Die Beklagte hätte sich bei dieser Sachlage nicht damit begnügen dürfen, der Klägerin die Wehen nicht zu glauben. Dazu komme,daß im § 41 Z 8 Hebammen-DienstO Blutungen aus den Geburtswegen ausdrücklich als Fall für die Beiziehung eines Arztes im Sinn des § 25 Hebammen-DienstO angeführt seien. Schließlich hätte die Beklagte den Kardiotokographen verwenden müssen, weil dies dem heutigen Stand der Wissenschaft entspreche und außerdem die Klägerin als Risikofall einzustufen gewesen sei.

Nach dem festgestellten Sachverhalt wäre der Tod des Kindes unterblieben, wenn es zu einem früheren Zeitpunkt mit Kaiserschnitt entbunden worden wäre. Die aufgezeigten Verletzungen vertraglicher und gesetzlicher Verbindlichkeiten durch die Beklagte hätten verhindert, daß der Kaiserschnitt früher durchgeführt hätte werden können, weil Dr. R*** erst gegen 18 Uhr beigezogen worden sei und ihm keine Aufzeichnungen über den Verlauf der Geburt, insbesondere die Wehentätigkeit, zur Verfügung gestanden seien. Der Kausalitätsbeweis sei damit erbracht. Gemäß den §§ 1298, 1311 ABGB wäre es Sache der Beklagten gewesen, nachzuweisen, daß ihr die Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten ohne Verschulden nicht möglich gewesen sei oder daß das Kind auch bei Einhaltung ihrer Verbindlichkeiten gestorben wäre. Den Beweis der Schuldlosigkeit habe die Beklagte gar nicht angetreten. Den Beweis dafür, daß ihr Verhalten auf den Tod des Kindes der Klägerin ohne Einfluß gewesen sei, habe sie nicht erbracht. Nach dem festgestellten Sachverhalt sei es nämlich möglich, daß eine durchgehende Überwachung der Klägerin, insbesondere mit Hilfe des Kardiotokographen, einen Hinweis auf kindliche Gefahrenzustände ergeben hätte. Die Beklagte hafte der Klägerin daher für deren Schäden aus Anlaß der Entbindung vom 16.10.1983, sodaß das Erstgericht die Klage zu Unrecht abgewiesen habe.

Auf Grund seiner vom Berufungsgericht nicht geteilten Rechtsansicht habe das Erstgericht die Höhe des Schmerzengeldanspruchs und das Feststellungsinteresse der Klägerin nicht geprüft. Dies begründe einen sekundären Verfahrensmangel (§ 496 Abs 1 Z 3 ZPO), der die Aufhebung des Urteils des Erstgerichts erfordere. Der von der Beklagten erhobene Einwand, der Schmerz der Klägerin über den Verlust ihres Kindes sei als Drittschaden nicht ersatzfähig, sei nicht stichhaltig, weil Störungen des Schwangerschaftsverlaufs und die Herbeiführung einer Fehlgeburt als Körperverletzung der Mutter zu beurteilen seien. Gegen diesen Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichts richtet sich der Rekurs der Beklagten. Sie bekämpft ihn wegen Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens, Aktenwidrigkeit und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, "dem Rekurs Folge zu geben und in der Sache selbst dahingehend zu entscheiden, daß der Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Erstgerichts nicht Folge gegeben wird", allenfalls den angefochtenen Beschluß aufzuheben und dem Berufungsgericht die neuerliche Verhandlung und Entscheidung über die Berufung der Klägerin aufzutragen.

Die Klägerin hat eine Rekursbeantwortung mit dem Antrag erstattet, dem Rechtsmittel der Beklagten keine Folge zu geben.

Der Rekurs ist zulässig und auch sachlich berechtigt. Auch bei erwiesenem Verschulden des Beklagten trifft den Gschädigten immer noch die Beweislast für den Kausalzusammenhang zwischen dem angeblich schädigenden Verhalten und dem eingetretenen Schaden, auch wenn es sich um eine Unterlassung handelt. Eine Unterlassung ist dann für den Schaden kausal, wenn die Vornahme eines bestimmten und möglichen aktiven Handelns das Eintreten des Erfolgs verhindert hätte. Keine Kausalität liegt dann vor, wenn derselbe Nachteil auch bei pflichtgemäßem Tun entstanden wäre (SZ 56/181 mwN ua).

Bei einer Beweisführung über die Kausalität einer Unterlassung kommt in der Regel nur eine Bedachtnahme auf die Wahrscheinlichkeit des Tatsachenzusammenhangs in Betracht. Der Geschädigte ist dafür beweispflichtig, daß überwiegende Gründe dafür vorliegen, daß der Schaden durch das Verhalten des Beklagten herbeigeführt wurde; die Gegenpartei kann dann einen solchen Geschehensablauf in Zweifel ziehen, indem sie einen anderen Tatsachenzusammenhang gleich wahrscheinlich macht oder eine andere ernstlich in Erwägung zu ziehende Möglichkeit des Geschehensablaufs aufzeigt (SZ 56/181 mwN ua). In diesem Zusammenhang ist die Bewertung festgestellter Tatsachen, ob damit der erforderliche Wahrscheinlichkeitsgrad (für die Annahme einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit) erreicht ist, ebenso eine Frage der rechtlichen Beurteilung wie die Beurteilung der Beweislastverteilung (EvBl 1971/11; JBl 1972,426; 1 Ob 33/88 ua). Auch im Fall einer Schutzgesetzverletzung im Sinn des § 1311 ABGB tritt hinsichtlich der Frage des Kausalzusammenhangs keine Umkehrung der Beweislast ein; auch hier obliegt grundsätzlich dem Geschädigten der Nachweis des Kausalzusammenhangs (siehe dazu ZVR 1988/174 mwN).

Grundsätzlich ist somit im Fall der Schädigung durch Unterlassung (mag sie auch die Übertretung eines Schutzgesetzes im Sinn des § 1311 ABGB beinhalten) der geschädigte Kläger beweispflichtig dafür, daß überwiegende Gründe für die Annahme vorliegen, daß pflichtgemäßes Verhalten des Beklagten den Eintritt des Schadens verhindert hätte (vgl SZ 56/181). Erst dann ist der Beklagte genötigt, überwiegende Gründe für die Annahme unter Beweis zu stellen, daß auch sein pflichtgemäßes Handeln den Schaden nicht verhindert hätte; dafür trifft dann allerdings die Beweispflicht den Beklagten (vgl SZ 56/126 mwN).

Es ist im vorliegenden Fall dem Berufungsgericht durchaus darin zu folgen, daß die Beklagte durch ihr festgestelltes Verhalten als Schutzvorschriften zu Gunsten der Klägerin im Sinn des § 1311 ABGB anzusehende Bestimmungen der Hebammen-Dienstordnung (BGBl 1970/131) verletzte, nämlich die Bestimmungen des § 25 Abs 1 und Abs 2 im Zusammenhalt mit § 41 Z 8 und des § 34 Abs 1 und Abs 2 Hebammen-DienstO, wenn sie trotz bei der ersten Untersuchung der Klägerin im Krankenhaus festgestellter Blutungen aus den Geburtswegen nicht unverzüglich die Beiziehung des Arztes veranlaßte und sich dann durch mehrere Stunden um die Klägerin überhaupt nicht kümmerte. Entgegen der vom Berufungsgericht vertretenen Rechtsmeinung kann hingegen der Beklagten nicht als Verschulden angelastet werden, daß sie den Kardiotokographen nicht vor Anordnung des Arztes in Betrieb nahm, weil nach den getroffenen Feststellungen die Beurteilung der Ergebnisse dieser Überwachungsmaßnahme allein dem bei der Geburt einschreitenden Arzt und nicht der Hebamme obliegt und im übrigen nach den getroffenen Feststellungen nicht davon ausgegangen werden kann, daß die Beklagte über so weitgehende Kenntnisse in der Beurteilung von Kardiotokogrammen verfügte, um im speziellen Fall die nötigen Schlußfolgerungen daraus zu ziehen. Gewiß obliegt es im Sinne des § 34 Abs.2 Hebammen-DienstO der Hebamme, den Verlauf der Geburt unter anderem durch das Abhorchen der Herztöne des Kindes zu überwachen; die Kontrolle der Herztöne des Kindes durch Verwendung eines Kardiotokographen ist der Hebamme nicht vorgeschrieben. Solange daher eine derartige Maßnahme durch den bei der Geburt einschreitenden Arzt nicht angeordnet wird, kann ihre Unterlassung einer Hebamme nicht als Verschulden angelastet werden.

Mag die Verletzung der dargestellten Schutzvorschriften der Beklagten auch als Verschulden anzulasten sein, so ist damit die Kausalität dieser Unterlassungen für den eingetretenen Erfolg noch nicht zu bejahen.

Nach den getroffenen Feststellungen wäre das Kind der Klägerin nur im Fall der früheren Vornahme eines Kaiserschnitts zu retten gewesen. Die Entscheidung darüber oblag nicht der Beklagten, sondern dem die Geburt leitenden Arzt. Im Sinn der einleitenden Rechtsausführung wäre die Kausalität des Fehlverhaltens der Beklagten für den eingetretenen Erfolg nur dann zu bejahen, wenn überwiegende Gründe für die Annahme sprächen, daß ihr pflichtgemäßes Handeln, also die unverzügliche Beiziehung des Arztes bereits nach der ersten Untersuchung der Klägerin im Spital mit Feststellung einer Blutung aus den Geburtswegen, den eingetretenen Erfolg verhindert hätte.

Derartige Gründe liegen aber nicht vor. Dafür ist in erster Linie von Bedeutung, daß Dr. R***, als er zwischen 18,15 und 18,30 Uhr in das Krankenhaus zur Klägerin kam, auf Grund der von ihm angetroffenen Situation auch noch um diese Zeit der vom ärztlichen Standpunkt aus berechtigten Meinung war, es sei möglich, das Kind der Klägerin ohne Kaiserschnitt zur Welt zu bringen; erst nach Feststellung des Absinkens der Herztöne (um etwa 19,08 Uhr) veranlaßte Dr. R*** (gleichfalls vom medizinischen Standpunkt aus berechtigt) die Durchführung eines Kaiserschnitts. Für die Annahme, daß bei pflichtgemäßem Vorgehen der Beklagten Dr. R*** bereits früher den Entschluß zur Durchführung eines das Leben des Kindes rettenden Kaiserschnitts gefaßt hätte, sprechen keine überwiegenden Gründe. Gewiß ist es nach den Feststellungen der Vorinstanzen möglich, daß eine durchgehende Überwachung der Klägerin durch die Beklagte nach der ersten Untersuchung nach dem Eintreffen im Spital einen Hinweis auf kindliche Gefahrenzustände ergeben hätte und daß auf einem Kardiotokogramm vor 18,55 Uhr Alarmzeichen in der Herzfrequenz- oder Wehenkurve zu erkennen gewesen wären. Diese bloße Möglichkeit, die, wie sich aus den Ausführungen des Erstgerichts im Rahmen seiner rechtlichen Beurteilung eindeutig ergibt, keinesfalls dahin verstanden wurde, daß eine solche Entwicklung als wahrscheinlich oder gar als festgestellt angenommen worden wäre, reicht aber entgegen der Beurteilung des Berufungsgerichts für die Annahme der Kausalität zwischen dem Fehlverhalten der Beklagten und dem eingetretenen Erfolg nicht aus. Denn die Beweislast dafür, daß überwiegende Gründe für die Annahme vorliegen, daß pflichtgemäßes Handeln der Beklagten den eingetretenen Schaden vermieden hätte, trifft, wie oben ausgeführt, die Klägerin und nicht die Beklagte. Von der Rechtsprechung wird der Beweis des Kausalzusammenhangs nicht mit mathematischer Exaktheit gefordert, sondern der Nachweis der Wahrscheinlichkeit eines Ursachenzusammenhangs als ausreichend angesehen. Das Erfordernis der Wahrscheinlichkeit der Verursachung darf allerdings nicht leicht genommen werden; es muß zwischen der bloßen Möglichkeit und Zweifelhaftigkeit des Ursachenzusammenhangs einerseits und der Wahrscheinlichkeit der Verursachung andererseits unterschieden werden. Die Frage, ob überwiegende Gründe für die Wahrscheinlichkeit des Ursachenzusammenhangs vorliegen, gehört in das Gebiet der Beweiswürdigung, soweit es sich dabei um Tatsachenfeststellungen handelt. Die Wertung dieser Tatsachenfeststellungen hingegen, ob damit der erforderliche Wahrscheinlichkeitsgrad erreicht ist, fällt in das Gebiet der rechtlichen Beurteilung (RZ 1960, 101; JBl 1972,569; JBl 1974,318; 8 Ob 193/80; 8 Ob 38/81 ua). Die bloße durch keinerlei konkrete Tatsachen belegte abstrakte Möglichkeit, daß Dr. R*** im Fall seiner früheren Verständigung durch die Beklagte die Durchführung eines Kaiserschnitts früher beschlossen und damit das Kind der Klägerin gerettet hätte, reicht in diesem Sinn nicht aus, um dem der Klägerin obliegenden Beweis der Kausalität des Fehlverhaltens der Beklagten für den eingetretenen Erfolg als erbracht anzusehen. Die Rechtssache ist daher entscheidungsreif im Sinn der Abweisung des Klagebegehrens.

Es war daher in Stattgebung des Rekurses der Beklagten der angefochtene Beschluß aufzuheben und durch Urteil im Sinn der Wiederherstellung der Entscheidung des Erstgerichts zu erkennen (§ 519 Abs 2 zweiter Satz ZPO).

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungs- und des ahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.