TE OGH 1989/12/19 4Ob160/89

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith, Dr. Kodek, Dr. Niederreiter und Dr. Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M*** Anzeigengesellschaft mbH & Co KG, Wien 7., Lindengasse 52, vertreten durch Dr. Gerhard Engin-Deniz, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Kurt F***, Kaufmann, Wien 16., Odoakergasse 34-36, vertreten durch DDr. Walter Barfuß und andere Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 450.000), infolge Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgerichtes vom 7. September 1989, GZ 2 R 108/89-10, womit der Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 31.März 1989, GZ 37 Cg 19/89-7, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird dahin abgeändert, daß er einschließlich seines bestätigten Ausspruches insgesamt wie folgt zu lauten hat:

"Dem Beklagten wird ab sofort verboten, zu Zwecken des Wettbewerbes im Zusammenhang mit dem Vertrieb der periodischen Druckschrift 'Die ganze Woche' anzukündigen, daß er jenen Personen, die im Zuge der vom Handelsgericht Wien zu 19 Cg 58/88 und 37 Cg 422/88 untersagten Aktion der 'Die ganze Woche'-Zeitschriftengesellschaft mbH & Co KG Sparbücher bei der Mercurbank errichten ließen, die Beträge, welche diese Personen an Zinsenertragsteuer für die dort veranlagten Sparguthaben zu entrichten haben, ersetzen werde, und den Ersatz derartiger Beträge durchzuführen.

Das Mehrbegehren, dem Beklagten ganz allgemein zu verbieten, im Zusammenhang mit dem Vertrieb irgendeiner Druckschrift Werbemaßnahmen anzukündigen und/oder durchzuführen, in denen den Lesern der Zeitschrift 'Die ganze Woche' oder auch anderen Personen der Ersatz jener Beträge zugesagt wird, die diese an Zinsenertragsteuer für bei der Mercurbank oder einer anderen Bank veranlagte Sparguthaben zu entrichten haben, und den Ersatz derartiger Beträge durchzuführen, insbesondere dann, wenn durch die Ankündigung derartiger Aktionen in der Zeitschrift 'Die ganze Woche' und/oder anderen Zeitschriften der Eindruck erweckt wird oder worden ist, daß zum Erhalt dieser Zuwendung der Erwerb der Zeitschrift 'Die ganze Woche' oder einer anderen Zeitschrift notwendig oder förderlich ist oder war, wird abgewiesen."

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei den mit S 25.455,60 bestimmten Hälfteanteil an den Kosten des Provisorialverfahrens aller drei Instanzen (darin S 4.242,60 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu zahlen; die weiteren Kosten hat die beklagte Partei selbst zu tragen. Die klagende Partei hat den auf den stattgebenden Teil entfallenden Kostenanteil vorläufig selbst zu tragen.

Begründung:

Die Klägerin befaßt sich im Auftrag der M*** Zeitungsbeilagen-Verlagsgesellschaft mbH & Co KG mit der Akquirierung von Inseraten für die "Neue Kronen Zeitung" und den "Kurier". "Die ganze Woche"-Zeitschriftengesellschaft mbH & Co KG (im folgenden "Ganze Woche"-KG), deren einzige Komplementärin die "Die ganze Woche"-Zeitschriftengesellschaft mbH ist, ist Verlegerin der Druckschrift "Die ganze Woche"; sie nimmt auch Aufträge zur Einschaltung von Inseraten in dieser von ihr vertriebenen Zeitschrift an. Der Beklagte ist der einzige Geschäftsführer der Komplementärin und damit auch der Kommanditgesellschaft selbst. In der Zeitschrift "Die ganze Woche" Nr 50/51 vom 15. Dezember 1988 war auf den Seiten 2 und 3 eine Einschaltung der Verlegerin erschienen, in der unter den besonders hervorgehobenen Überschriften "Ab 1.Jänner 1989 nimmt der Staat allen Sparern 10 % Steuern von den Zinsen weg" und "Wir zahlen Ihnen die neue Zinsensteuer zurück" darauf hingewiesen wurde, daß in wenigen Tagen die Steuerreform mit der Einführung einer 10 %igen "Zinsensteuer" in Kraft treten werde. Die "Ganze Woche"-KG habe mit der Mercurbank einen Vertrag geschlossen und sich verpflichtet, Sparbucheinlegern diese neue Steuer für das Jahr 1989 zu ersetzen. "Die ganze Woche"-Leser könnten jetzt anonym oder namentlich Geld einlegen; die Zinsen würden von der Steuer ungeschoren bleiben. Auf der linken Seite dieser Einschaltung war in einem Kasten die großgedruckte Inschrift "Die ganze Woche-Sparbuch" zu lesen; die linke untere Ecke dieser Seite war durch eine strichlierte Linie abgegrenzt, bei der eine Schere andeutete, daß die Ecke hier abzuschneiden sei. In der Ecke befanden sich die mit Großbuchstaben gedruckte Überschrift "B***-KUPON"; unterhalb davon stand in Fettdruck: "Für ein 'Ganze Woche'-Sparbuch" und darunter: "Ja, ich möchte ein Bonussparbuch eröffnen und erhalte bis zur höchstmöglichen Einzahlung von S 250.000 die Kapitalertragsteuer für 1989 ersetzt."

Ferner hatte die "Ganze Woche"-KG erklärt, daß dieses Angebot nur bis 28.Februar 1989 gelte und sie sich einen früheren Widerruf vorbehalte. Das Angebot gelte nur für Sparer mit einer Einlage bis S 250.000; um jeden Mißbrauch auszuschließen, könne die Bank auch Einzelfälle ablehnen.

Mit der auf Antrag der Kurier Zeitungsverlag und Druckerei AG erlassenen einstweiligen Verfügung vom 19.Dezember 1988, 37 Cg 422/88-2, gebot das Erstgericht der "Ganze Woche"-KG und deren Komplementärin, "ab sofort im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs beim Vertrieb der periodischen Druckschrift 'Die ganze Woche' die Ankündigung und Durchführung der Aktion 'Die ganze Woche-Sparbuch' zu unterlassen, bei welcher den Lesern der Zeitschrift 'Die ganze Woche' der Ersatz jener Beträge zugesagt wird, die diese an Kapitalertragsteuer für bei der Mercurbank veranlagten Sparguthaben zu entrichten haben, insbesondere dann, wenn durch die Ankündigung der Veranstaltung in der Zeitschrift 'Die ganze Woche' beispielsweise auf den Seiten 2 bis 5 der Ausgabe Nr 50/51 vom 15.Dezember 1988 der Eindruck erweckt wird, daß zum Erhalt der Zuwendung der Erwerb der Zeitschrift 'Die ganze Woche' notwendig oder förderlich ist". Mit Beschluß vom 20.Dezember 1988, 19 Cg 58/88-2, erließ das Erstgericht auf Antrag des Vereins zur Förderung des freien Wettbewerbs im Medienwesen eine inhaltsgleiche einstweilige Verfügung.

In der Nr 52 der Zeitschrift "Die ganze Woche" vom 28. Dezember 1988 und in der Nr 1 derselben Zeitschrift vom 4. Jänner 1989 erklärte der Beklagte, daß nunmehr er persönlich den der "Ganze Woche"-KG untersagten Ersatz der Zinsenertragsteuer für die bei der Mercurbank veranlagten Sparguthaben übernehmen werde; davon könnten selbstverständlich auch "Krone- und Kurier-Leser" Gebrauch machen.

Mit der Behauptung, daß aus den zwischenzeitigen Veröffentlichungen in der Zeitschrift "Die ganze Woche" erstmals eindeutig hervorgehe, daß die gesamte Sparbuchaktion vom Beklagten persönlich geplant, organisiert und realisiert wurde, und daß der Beklagte (auch) damit gegen § 1 UWG verstoße, daß er in Verhöhnung des Gerichtes und der Rechtsstaatlichkeit das einer anderen Person gerichtlich verbotene wettbewerbswidrige Verhalten fortsetze, begehrt die Klägerin zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, dem Beklagten mit einstweiliger Verfügung ab sofort zu verbieten, zu Zwecken des Wettbewerbs im Zusammenhang mit dem Vertrieb der periodischen Druckschrift "Die ganze Woche" oder einer anderen Druckschrift Werbemaßnahmen anzukündigen und/oder durchzuführen, in denen den Lesern der Zeitschrift "Die ganze Woche" oder auch anderen Personen der Ersatz jener Beträge zugesagt wird, die diese an Zinsenertragsteuer für bei der Mercurbank oder einer anderen Bank veranlagte Sparguthaben zu entrichten haben, und den Ersatz derartiger Beträge durchzuführen, insbesondere dann, wenn durch die Ankündigung derartiger Aktionen in der Zeitschrift "Die ganze Woche" und/oder anderen Zeitschriften der Eindruck erweckt wird oder worden ist, daß zum Erhalt dieser Zuwendung der Erwerb der Zeitschrift "Die ganze Woche" oder einer anderen Zeitschrift notwendig oder förderlich ist oder war.

Der Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsbegehrens. Die "Ganze Woche"-KG habe die Zinsenertragsteueraktion sofort nach der Zustellung der gegen sie erlassenen einstweiligen Verfügung abgebrochen und werde diese Aktion auch nicht weiter durchführen. Der Ersatz der Zinsenertragsteuer durch den Beklagten persönlich sei mit dem Vertrieb der "Ganzen Woche" nicht verknüpft; vielmehr erhalte jedermann vom Beklagten diese Begünstigung. Er setze daher nicht die Aktion der Verlegerin der Zeitschrift fort. Da er unverzüglich dafür gesorgt habe, daß sich die Verlegerin an das gerichtliche Unterlassungsgebot halte, hafte er auch nicht als Geschäftsführer. Zwischen den Streitteilen bestehe kein Wettbewerbsverhältnis, weil die Klägerin kein Medienunternehmen sei. Die zahlreichen Kläger, die in der letzten Zeit massiv gegen die Medieninhaberin der Zeitschrift "Die ganze Woche" und den Beklagten vorgegangen seien, handelten rechtsmißbräuchlich und sittenwidrig; es gehe ihnen in Wahrheit nicht um die Durchsetzung eines Rechtsanspruches und die Erlangung eines Exekutionstitels, sondern nur darum, die Medieninhaberin und den Beklagten zu schädigen. Diese Kläger stünden untereinander in einem "innigen Naheverhältnis". Der Erstrichter wies den Sicherungsantrag ab. Der hier zu beurteilende Sachverhalt sei in wesentlichen Punkten nicht mit jenem identisch, der zur Erlassung der einstweiligen Verfügung zu 37 Cg 422/88 geführt habe. Bei der beanstandeten Aktion des Beklagten handle es sich nicht um eine lückenlose Fortsetzung der bereits untersagten Aktion der Medieninhaberin der "Ganzen Woche"; vielmehr biete der Beklagte selbst bestimmte Leistungen an, die an sich nicht als wettbewerbswidrig zu beurteilen seien. Das Rekursgericht erließ die beantragte einstweilige Verfügung und sprach aus, daß der Wert des Beschwerdegegenstandes S 15.000, nicht jedoch S 300.000 übersteige und der Revisionsrekurs zulässig sei. Der einzige Unterschied zwischen der Aktion der Zeitschrift "Die ganze Woche" und jener des Beklagten bestehe darin, daß der letztere nicht nur "Woche-Leser" einlade, an der Aktion teilzunehmen. Für die bis zur Erlassung der einstweiligen Verfügung gegen die Medieninhaberin der Zeitschrift "Die ganze Woche" veranlagten Sparguthaben übernehme nunmehr der Beklagte den Ersatz der Zinsenertragsteuer. Für die daraus Berechtigten ändere sich nur, daß die Zinsenertragsteuer nunmehr als Geschenk des Beklagten und nicht der Medieninhaberin anzusehen sei. Damit setze aber der Beklagte die Aktion der Zeitschrift fort. Er schränke sein Angebot keineswegs auf erst in Zukunft zu eröffnende Sparbücher ein; es umfasse vielmehr auch den Ersatz der Zinsenertragsteuer für Spareinlagen, die schon auf Grund der Ankündigung der "Ganzen Woche" bei der Mercurbank angelegt wurden, bei deren Veranlagung die Sparer noch davon ausgegangen seien, daß sie den in der Zeitschrift "Die ganze Woche" abgedruckten Berechtigungskupon benötigten, um in den Genuß der Begünstigung zu kommen. Für diese Sparer sei daher der Erwerb der Zeitung Voraussetzung für die Teilnahme an der Aktion gewesen, so daß die ihnen ersetzte Zinsenertragsteuer Zugabencharakter habe. Mit dem beanstandeten Angebot kündige der Beklagte somit eine unzulässige Zugabe zu der Zeitschrift "Die ganze Woche" an. Sein Angebot sei aber auch sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG, weil er den schon auf Grund der Aktion der Zeitschrift "Die ganze Woche" berechtigten Lesern dieser Zeitschrift jenen zusätzlichen Vorteil verspreche, dessen Gewährung der Medieninhaberin untersagt worden sei. Er sorge demnach als Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft der Medieninhaberin dafür, daß ihr Versprechen entgegen dem gerichtlichen Verbot erfüllt werde. Damit werde der Wettbewerb zugunsten der Zeitschrift beeinflußt; der durch die wettbewerbswidrige Aktion erreichte Vorsprung vor den Mitbewerbern bleibe erhalten. Ein solches Verhalten verstoße gegen die guten Sitten im Sinne des § 1 UWG. Die Ankündigung des Beklagten sei daher unabhängig davon zu untersagen, ob seine Zuwendung Zugabencharakter habe. Da der Beklagte darauf beharre, daß auch die Aktion der "Ganze Woche"-KG nicht wettbewerbswidrig gewesen sei, müsse auch eine Wiederholungsgefahr angenommen werden. Zwischen den Streitteilen bestehe ein Wettbewerbsverhältnis, weil ein Werbeerfolg des Beklagten Inseratenkunden für "Die ganze Woche" gewinne und damit der Klägerin entziehe. Der Einwand des Rechtsmißbrauches und des mangelnden Rechtsschutzbedürfnisses sei nicht berechtigt.

Gegen diesen Beschluß wendet sich der Revisionsrekurs der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung und Aktenwidrigkeit mit dem Antrag, den Beschluß des Erstrichters wiederherzustellen.

Die Klägerin beantragt, dieses Rechtsmittel als unzulässig zurückzuweisen, und hilfsweise ihm nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist schon deshalb zulässig, weil das Gericht zweiter Instanz den vorliegenden Sachverhalt zum Teil rechtlich anders beurteilt hat als der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 4 Ob 127/89; er ist auch teilweise berechtigt.

Dem Beklagten ist darin zu folgen, daß das vom Rekursgericht ausgesprochene Unterlassungsgebot zu weit geht: Soweit der Beklagte ankündigt, daß er jedermann - unabhängig vom Erwerb der "Ganzen Woche" - die Zinsenertragsteuer für bestimmte Sparguthaben ersetze, verstößt er weder gegen das Zugabengesetz noch gegen die guten Sitten; keinesfalls könnte daher dem Beklagten eine solche Werbemaßnahme verboten werden. (Soweit gegen die "Ganze Woche"-KG und ihre Komplementärin ein derart weit gefaßtes Verbot erlassen wurde, ergab sich aus der Begründung, daß die Aktion in Wahrheit nur dann verboten sein sollte, wenn eine Verknüpfung mit dem Absatz der Zeitschrift gegeben war.) Auch für die Erlassung des Verbotes unter der Voraussetzung, daß (und nicht nur "insbesondere dann, wenn ....") durch das Ankündigen der Aktion der Eindruck erweckt wird oder wurde, zum Erhalt der Zuwendung sei der Erwerb der Zeitschrift notwendig oder förderlich, besteht kein Grund:

Mag auch der Beklagte für die seinerzeitige Aktion der "Medieninhaberin" der Druckschrift "Die ganze Woche" verantwortlich sein und daher persönlich haften, so ist es doch nicht gerechtfertigt, ihm jetzt diese oder eine gleichartige Aktion zu untersagen. Da die Medieninhaberin - offenbar mit Wissen und Willen des Beklagten - die Aktion nach dem Zugehen des (ersten) einstweiligen Verbotes sofort abgebrochen hat, besteht keine Wiederholungsgefahr. Daß der Beklagte in erster Instanz noch die Wettbewerbswidrigkeit der ursprünglichen Aktion in Abrede gestellt hatte, vermag an dieser Beurteilung nichts zu ändern. Im allgemeinen ist zwar Wiederholungsgefahr anzunehmen, wenn der Beklagte im Prozeß weiter die Auffassung vertritt, zu der beanstandeten Handlung berechtigt zu sein (ÖBl 1983, 106, ÖBl 1985, 140 uva); besondere Umstände können aber auch in einem solchen Fall zur Verneinung der Wiederholungsgefahr führen (SZ 51/87 mwN). Demnach schadet es nicht, wenn ein Beklagter der bereit ist, einen vollstreckbaren Unterlassungsvergleich zu schließen, weiterhin die Rechtmäßigkeit seines Tuns behauptet (SZ 51/87); das gleiche muß aber dann gelten, wenn - wie hier - bereits ein oder mehrere Exekutionstitel gegen das Unternehmen vorliegen, in dessen Interesse der Beklagte tätig wurde. Würde er nämlich im Namen der Medieninhaberin eine gleichartige Aktion wiederholen, dann könnte ohnehin Exekution geführt werden; die im eigenen Namen verkündete Aktion ist hingegen mit dem Vertrieb der Zeitschrift "Die ganze Woche" nicht verknüpft. Soweit die Klägerin in erster Instanz eine Verknüpfung des Absatzes der Zeitschrift "Die ganze Woche" mit der Werbeaktion darin gesehen hat, daß Interessenten damit rechnen würden, nur durch die Zeitschrift von einem allfälligen Widerruf der Aktion zu erfahren, kann ihr nicht gefolgt werden: Wer von der Zusage des Beklagten (oder der früheren Zusage der Medieninhaberin) Gebrauch machen wollte oder will, mußte (muß) sich an eine Filiale der Mercurbank wenden; aus welchen Gründen ein Interessent zuvor abwarten sollte, ob nicht vielleicht in der "Ganzen Woche" ein Widerruf der Aktion angekündigt wird, ist nicht zu sehen. Der für den Zugabebegriff charakteristische Zweckzusammenhang zwischen der Zuwendung und dem Erwerb der Hauptware (ÖBl 1985, 108 mwN), liegt demnach nicht vor (so schon 4 Ob 127/89).

Dem Rekursgericht ist aber darin beizupflichten, daß der Beklagte deshalb sittenwidrig gehandelt hat, weil er mit der beanstandeten Maßnahme abgezielt, der Medieninhaberin der "Ganzen Woche" den Wettbewerbsvorsprung zu erhalten, den sie in rechtswidriger Weise erlangt hat. Ihr war das Ankündigen und Durchführen der Aktion "Die ganze Woche-Sparbuch" rechtskräftig verboten worden. Damit sollte der von ihr durch eine Gesetzesverletzung erlangte Wettbewerbsvorsprung zunichte gemacht werden; dem Werbenden dürfen nämlich auch keine Früchte seines unlauteren Verhaltens verbleiben (ÖBl 1971, 155). Wird es demjenigen, der eine unzulässige Zugabe verspricht, unmöglich gemacht, zu seinem Wort zu stehen, dann wird

der - rechtswidrig - gewonnene Wettbewerbsvorteil beseitigt, ja allenfalls sogar in sein Gegenteil verkehrt. Wenn nun der Beklagte in einer solchen Situation der Medieninhaberin der Zeitschrift "Die ganze Woche" zu Hilfe eilt und erklärt, er werde all das erfüllen, was die Medieninhaberin - rechtswidrigerweise - zugesagt hat, dann unterläuft er damit den Zweck des gerichtlichen Verbotes und ermöglicht im Interesse der Medieninhaberin dessen Umgehung. Ein solches Verhalten verstößt aber gegen § 1 UWG (so schon 4 Ob 127/89). Da das von der Klägerin erhobene Unterlassungsbegehren auch das Versprechen des Beklagten umfaßt, jenen Personen die Zinsenertragsteuer zu ersetzen, die schon auf Grund der später verbotenen Aktion der Medieninhaberin ein Sparbuch bei der Mercurbank angelegt haben, ist der Sicherungsantrag (nur) in diesem Umfang berechtigt.

Der Meinung der Beklagten, daß zwischen den Streitteilen kein Wettbewerbsverhältnis bestehe, kann nicht gefolgt werden: Daß "Abnehmer" der Klägerin nur "Kurier" und "Neue Kronen Zeitung", Abnehmer der Zeitschrift "Die ganze Woche" hingegen deren Leser seien, trifft nicht zu. Die Klägerin wendet sich an jene Personen, die als Inserenten in Frage kommen, ist es doch ihre Aufgabe, solche Anzeigen für die beiden genannten Tageszeitungen zu "akquirieren". Aber auch die "Ganze Woche"-KG in deren wirtschaftlichem Interesse der Beklagte die beanstandete Wettbewerbshandlung begangen hat, bemüht sich um denselben Personenkreis, um zu Inseratenaufträgen zu kommen. In diesem Sinn wenden sich demnach beide Streitteile an einen im wesentlich gleichartigen "Abnehmerkreis"; sie treten daher miteinander in Konkurrenz und sind Mitbewerber im Sinne des § 14 UWG (SZ 54/77 ua).

Das Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin kann gleichfalls nicht verneint werden; auch ein Rechtsmißbrauch ist nicht zu erkennen:

Das Rechtsschutzbedürfnis eines Klageberechtigten fällt nicht schon dadurch weg, daß andere Mitbewerber oder nach § 14 UWG klagelegitimierte Verbände bereits einen Exekutionstitel auf Unterlassung der in Rede stehenden Wettbewerbshandlung erwirkt haben; es könnte vielmehr nur dann verneint werden, wenn im Einzelfall zwischen verschiedenen Klageberechtigten solche tatsächlichen oder rechtlichen Bindungen bestehen, daß nach der Lebenserfahrung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, das schutzwürdige Interesse eines Klageberechtigten werde durch eine andere natürliche oder juristische Person, die schon über einen entsprechenden Unterlassungstitel verfügt oder gerade dabei ist, sich einen solchen zu verschaffen, vollwertig gewahrt. Daß zwischen der Klägerin und anderen Unternehmen, die den Beklagten wegen derselben Werbemaßnahme gleichfalls geklagt haben, derartige Zusammenhänge bestünden, kann nicht gesagt werden. Ob etwa die Klägerin erzwingen kann, daß die Kurier Zeitungsverlag und Druckerei AG von ihrem Exekutionstitel (4 Ob 127/89) Gebrauch macht, kann auch nach den vom der Beklagten angebotenen Bescheinigungsmitteln nicht beurteilt werden.

Aus diesen Erwägungen war dem Revisionsrekurs dahin Folge zu geben, daß die einstweilige Verfügung nur mit der Beschränkung auf die im Zuge der mittlerweile verbotenen Aktion der Medieninhaberin der %Ganzen Woche" errichteten Sparbücher aufrechterhalten wird; der darüber hinausgehende Sicherungsantrag war abzuweisen. Der Ausspruch über die Verfahrenskosten des Beklagten gründet sich auf §§ 78, 402 Abs 2 EO, §§ 40, 41, 43, 50, 52 ZPO, jener über die Kosten der Klägerin auf § 393 Abs 1 EO.