TE OGH 1990/1/10 3Ob120/89 (3Ob121/89)

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Klinger, Dr. Angst und Dr. Schalich als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei V*** S***

S*** B*** reg. Genossenschaft m.b.H., Seekirchen,

Hauptstraße 33, vertreten durch Dr. Alexander Diemand, Rechtsanwalt in Salzburg, und beigetretener betreibender Gläubiger wider die verpflichteten Parteien 1) Karl W***, Kaufmann, Seekirchen, Huttich 12, und 2) Elisabeth M***, Diplomkosmetikerin, Wien 12,

An der oberen alten Donau 189, wegen 473.929,75 S sA und anderer betriebener Forderungen infolge Revisionsrekurses der Pfandgläubiger

1) C*** B***, Wien 1, Schottengasse 6, vertreten

durch Dr. Ferdinand Graf, Rechtsanwalt in Wien, und 2) S*** S***, Salzburg, Alter Markt 3, vertreten durch Dr. Helmut Renner ua, Rechtsanwälte in Salzburg, gegen den Beschluß des Landesgerichtes Salzburg als Rekursgerichtes vom 3. August 1989, GZ 22 R 297, 359, 360/89-138, womit der Meistbotsverteilungsbeschluß des Bezirksgerichtes Neumarkt bei Salzburg vom 10. April 1989, E 17/86-121, (früher -117), teilweise abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Beide Revisionsrekurse werden zurückgewiesen.

Begründung:

Am 27. Juni 1988 wurde die Liegenschaft EZ 114 KG Seewalchen um das Meistbot von 5 Mio S zugeschlagen.

Das Erstgericht wies den Erlös des Hälfteanteils des Erstverpflichteten von 2,5 Mio S wie folgt zu:

1. Dem Werner K*** zu CLNR 1 (dessen Pfandrecht auf beiden Hälfteanteilen haftet) die Hälfte von 2,2 Mill S Kapital samt Zinsen vom 28. Juni 1985 bis 27. Juni 1988, einverleibter Kosten des Exekutionsverfahrens und Kosten der Teilnahme an der Verteilungstagsatzung, zusammen 1,557.090,45 S;

2. Der R*** S*** zu CLNR 2: 177.731,71 S

Kapital samt Zinsen, Verzugszinsen, Überziehungsprovision und Exekutionskosten zusammen 216.829,60 S;

3. Dem LAND S*** zu CLNR 3: 102.120,33 S Kapital samt Zinsen und Kosten, zusammen 130.556,74 S.

4. Der Marktgemeinde S*** zu CLNR 4: 118.815,50 S Kapital samt Kosten, zusammen 124.688,10 S.

5. Der R*** Ö*** (Finanzamt S***-LAND) zu CLNR 5:

191.275,40 S Kapital samt Kosten, zusammen 195.760,90 S.

6. Der V*** S*** zu CLNR 6 den Restbetrag von

275.074,21 S zur Tilgung der Zinsen und eines Teiles der Kosten. Der Erlös des Hälfteanteils der Zweitverpflichteten von gleichfalls 2,5 Mio S wurde wie folgt zugewiesen:

1.

Dem Werner K*** zu CLNR 1 wie oben 1,557.090,45 S,

2.

der C***-B*** zu CLNR 22 der einverleibte

Höchstbetrag von 600.000 S,

              3.              der C***-B*** zu CLNR 26 der Restbetrag von

342.209,55 S (richtig wäre 342.909,55 S, siehe auch den hier richtigen Auszahlungsbetrag von 600.000 S plus 342.909,55 S aus Masse 2 plus 2.463,01 S Zinsenanteil = 945.372,56 S) zur teilweisen Berichtigung der Höchstbetragsforderung von 600.000 S. Über die von der S*** S*** beantragte Bestimmung

eines Ersatzanspruches gemäß § 222 EO auf der nicht versteigerten mithaftenden Liegenschaft EZ 73 KG Seewalchen (Antrag ON 113, vorgetragen in der Verteilungstagsatzung) entschied das Erstgericht nicht. Der Antrag wird im Verteilungsbeschluß nicht erwähnt. Der Verteilungsbeschluß des Erstgerichtes wurde von Werner K*** mit der Begründung bekämpft, es hätten ihm aus beiden Massen zusätzliche Zinsenbeträge für den mehr als drei Jahre vor dem Zuschlagstag liegenden Zeitraum von insgesamt 921.747,28 S zugewiesen werden müssen. Weitere Rekurse erhoben die R*** S***, das LAND S*** sowie die Marktgemeinde S*** jeweils wegen des zu geringen Zuspruchs von Zinsen und Kosten. Die S*** S*** bekämpfte hingegen die Übergehung ihres Antrages nach § 222 EO nicht.

Das Gericht zweiter Instanz gab den Rekursen teilweise Folge und wies den vier Rekurswerbern folgende Mehrbeträge zu:

Dem Werner K*** weitere Zinsen von 653.368,96 S (je zur Hälfte aus beiden Massen), der R*** S*** weitere Kosten

von 10.657,35 S, dem LAND S*** weitere Zinsen von 5.652,72 S und weitere Kosten von 17.062,50 S, und der Marktgemeinde S*** weitere Kosten von zusammen 16.175,09 S.

Infolge dieser Mehrzuweisungen wurde in der Masse 2 der

C***-B*** zu Punkt 3 nur mehr der auf 16.133,07 S

gesunkene Restbetrag des Meistbotes zugewiesen.

Auch die zweite Instanz befaßte sich nicht mit dem Antrag der S*** S*** auf Bestimmung eines Ersatzanspruches gemäß § 222 EO.

Gegen den Beschluß des Gerichtes zweiter Instanz erhebt die C***-B*** Revisionsrekurs, in dem sie zu Masse 2 die Mehrzuweisung an Zinsen von 326.076,48 S an Werner K*** bekämpft und die Wiederherstellung der Zuweisung des Erstgerichtes von 342.209,55 S an sie beantragt.

Weiters erhebt nunmehr erstmals auch die S*** S***

ein Rechtsmittel und rügt die Unterlassung einer Entscheidung über

ihren Antrag gemäß § 222 EO in beiden Vorinstanzen.

Beide Revisionsrekurse sind unzulässig.

Der Revisionsrekurs der C***-B*** wendet sich

ausschließlich gegen eine Abänderung des Verteilungsbeschlusses erster Instanz in Nebengebühren und ist daher gemäß den §§ 78 EO nd 528 Abs 1 Z 5 ZPO idF vor der WGN 1989 unzulässig.

Der Oberste Gerichtshof hat schon wiederholt ausgesprochen, daß auch im Meistbotsverteilungsverfahren Zinsen, die als Nebenforderungen geltend gemacht werden, bei der Berechnung des Wertes des Beschwerdegegenstandes unberücksichtigt bleiben. Die immer wieder im Schrifttum vertretenen Gegenmeinungen etwa von Hoyer (JBl 1984, 95 und JBl 1985, 243) oder Pfersmann (JBl 1979, 97 und ÖJZ 1985, 205) wurden ausdrücklich abgelehnt (EvBl 1985/46 = JBl 1985, 242; RZ 1986/41 = RdW 1986, 16). Es besteht kein Anlaß, von dieser Rechtsprechung abzugehen.

Der Revisionsrekurs der S*** S*** ist unzulässig,

weil das Erstgericht über den Antrag auf Bestimmung eines Ersatzbetrages nach § 222 EO nicht abgesprochen hat und die Revisionsrekurswerberin die Nichterledigung ihres Antrages nicht mit einem Rechtsmittel an die zweite Instanz bekämpft hat. Zwar hätte über den rechtzeitig gestellten Antrag gemäß § 229 Abs 2 EO im Verteilungsbeschluß entschieden werden müssen. Die Übergehung dieses Sachantrages hätte aber als Verfahrensmangel geltend gemacht werden müssen (vgl SZ 52/181). Das Rekursgericht war an den Umfang der Anfechtung des Verteilungsbeschlusses gebunden und konnte nicht von Amts wegen über den in erster Instanz unerledigt gebliebenen Antrag, der nicht etwa erst durch die Entscheidung der zweiten Instanz relevant wurde, entscheiden. Die in zweiter Instanz unterlassene Bekämpfung kann in dritter Instanz nicht nachgeholt werden. Unter welchen Voraussetzungen eine Unvollständigkeit des Verteilungsbeschlusses Gegenstand eines Ergänzungsbeschlusses sein kann (Heller-Berger-Stix 1578 f), ist hier nicht zu erörtern. Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 78 EO sowie 40 und 50 ZPO.