TE Vwgh Beschluss 2005/11/21 2005/10/0114

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Novak, Dr. Mizner, Dr. Stöberl und Dr. Köhler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Lier, über die Beschwerde 1. des Mag. pharm. HN als Konzessionär der Apotheke "M" Dr. FN KG in W und 2. der Apotheke "M" Dr. FN KG in W, beide vertreten durch Dr. Wolfgang Völkl, Rechtsanwalt in 1090 Wien, Nussdorferstraße 10- 12, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Burgenland vom 14. Juni 2005, Zl. E 134/11/2004.002/006, betreffend Bewilligung einer Filialapotheke (mitbeteiligte Partei: Mag. pharm. SR, S-Straße, B), den Beschluss gefasst:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die beschwerdeführenden Parteien haben dem Bund Aufwendungen in der Höhe von insgesamt EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die mitbeteiligte Partei ist Konzessionär der öffentlichen Apotheke in B, die von der Mag. pharm. SR KG betrieben wird. Sie beantragte gemeinsam mit der Mag. pharm. SR KG bei der Bezirkshauptmannschaft Mattersburg die Erteilung einer Bewilligung zum Betrieb einer Filialapotheke in N. Nach Kundmachung des Antrags wurde - nach der Bezeichnung im Rubrum - von "Mag. pharm. HN als Konzessionär der Apotheke 'M' Dr. FN KG, W" fristgerecht Einspruch erhoben. Gefertigt war dieser Schriftsatz mit "Apotheke M Dr. FN KG".

Mit Spruchpunkt I. des Bescheids der Bezirkshauptmannschaft Mattersburg vom 11. Juni 2004 wurde Herrn Mag. pharm. SR die beantragte Konzession erteilt. In der Begründung zu diesem Spruchpunkt wird u.a. dargelegt, aus welchen Gründen die Behörde näher genannten Argumenten des "Einspruchswerbers Mag. pharm. HN" nicht folge.

Mit Spruchpunkt III. Abs. 2 des gleichen Bescheides wurde "der Einspruch der Apotheke 'M' Dr. FN KG mangels Parteistellung sowie der Einspruch des Herrn Mag. pharm. HN teilweise - was das Vorbringen hinsichtlich der anderen Apotheken im Zentrum von W (Apotheke "Z", K-Apotheke) betrifft - mangels Parteistellung als unzulässig zurückgewiesen." Der Bescheid wurde nach Ausweis der im Akt erliegenden Rückscheine sowohl der Apotheke 'M' Dr. FN KG als auch Mag. pharm. HN zugestellt.

Gegen diesen Bescheid wurde von "Mag. pharm. HN als Konzessionär der Apotheke 'M' Dr. FN KG" Berufung erhoben. Der Schriftsatz ist mit "Mag. pharm. HN" gefertigt.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung des "Herrn Mag. pharm. HN, Konzessionär der Apotheke 'M' Dr. FN KG, W" zurück. In der Zustellverfügung ist "Herr Mag. pharm. HN" genannt. Eine Zustellung an die KG erfolgte nicht.

Begründend führt die belangte Behörde aus, dass gemäß § 51 Abs. 3 Apothekengesetz gegen die Erteilung der Konzession denjenigen Inhabern öffentlicher Apotheken, welche gemäß § 48 Abs. 2 Apothekengesetz rechtzeitig einen Einspruch erhoben haben, die Berufung an den unabhängigen Verwaltungssenat des Landes zustehe. Gemäß § 53 Apothekengesetz seien die §§ 47 bis 51 Apothekengesetz für das Verfahren bei Anträgen auf Bewilligung zum Betrieb einer Filiale einer öffentlichen Apotheke sinngemäß anzuwenden.

Daraus ergebe sich, dass gegen die gegenständliche Erteilung der Bewilligung zum Betrieb einer Filialapotheke das Berufungsrecht den Inhabern öffentlicher Apotheken, die auf Grund einer möglichen Beeinträchtigung ihres Versorgungspotentiales durch die neu zu errichtende Filialapotheke im Genehmigungsverfahren Parteistellung hätten, nicht aber sonstigen Personen zukomme. Werde - wie im vorliegenden Fall - eine Apotheke in der Rechtsform einer Personengesellschaft des Handelsrechts betrieben, komme dieser Gesellschaft Parteistellung zu. Dem Konzessionär komme hingegen keine Parteistellung zu. Dessen Rechtsmittel sei vielmehr mangels Rechtsanspruches, der durch das Bewilligungsansuchen berührt werden könnte, zurückzuweisen (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 22. März 1991, Zl. 90/10/0020).

Der Verwaltungsgerichtshof habe allerdings in dem zitierten Erkenntnis ausgesprochen, dass ein vom Konzessionär einer Apotheke erhobenes Rechtsmittel im Regelfall der die Apotheke innehabenden Gesellschaft zuzurechnen sein werde, weil der Konzessionär kraft Gesetzes der alleinvertretungsbefugte Gesellschafter dieser Personengesellschaft sein müsse. Dem gemäß sei zu prüfen gewesen, ob die vorliegende Berufung dem Konzessionär Mag. pharm. HN oder dem Inhaber der Apotheke, der Apotheke "M" Dr. FN KG, zuzurechnen sei.

Dazu verweist die belangte Behörde darauf, dass am Ende des Schriftsatzes nicht namens der Apotheke "M" Dr. FN KG, sondern namens des Erstbeschwerdeführers gefertigt worden sei. Es fehle jeglicher Hinweis auf ein Tätigwerden für die Apotheke "M" Dr. FN KG. Dies unterscheide den Berufungsschriftsatz von dem Einspruchsschriftsatz, der noch namens der Apotheke "M" Dr. FN KG gefertigt gewesen sei. Dies spreche dafür, dass der nunmehr vorliegende Schriftsatz nicht namens der KG eingebracht worden sei. Ferner enthalte der Berufungsschriftsatz auch im Text keinerlei Hinweise auf ein Tätigwerden für die KG. Vielmehr werde ausschließlich in der Ich-Form argumentiert. Ferner werde nur auf jenen Teil der Entscheidung der Bezirkshauptmannschaft Bezug genommen, der gegenüber dem Erstbeschwerdeführer ergangen sei, nämlich die inhaltliche Abweisung seines Einspruches (die Behörde erster Instanz habe offensichtlich verfehlter Weise angenommen, dass der Konzessionär und nicht der Inhaber einspruchsberechtigt sei und sich daher inhaltlich mit den Argumenten des Konzessionärs auseinandergesetzt und den Einspruch des Inhabers, nämlich der KG, fälschlicher Weise zurückgewiesen).

Es sei von maßgeblicher Bedeutung, dass der in Berufung gezogene Bescheid selbst zwischen dem Konzessionär Mag. HN und der Dr. FN KG als unterschiedliche Adressaten differenziere. Demnach könne nicht ohne weiteres angenommen werden, dass diese Differenzierung dem Erstbeschwerdeführer nicht bewusst gewesen sei. Es sei auch zu bedenken, dass der "Berufungswerber" durch einen im Apothekenrecht spezialisierten Rechtsanwalt vertreten werde. Es sei daher nicht anzunehmen, dass die im Schriftsatz verwendeten Formulierungen bloß unbedacht und in Unkenntnis der Differenzierung zwischen Konzessionär und Inhaber erfolgt seien.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, die einerseits namens "Mag. pharm. HN als Konzessionär der Apotheke 'M' Dr. FN KG" und andererseits für die "Apotheke 'M' Dr. FN KG" erhoben wurde.

Die beschwerdeführenden Parteien erachten sich in dem gemäß § 48 ff Apothekengesetz zustehendem Recht auf Teilnahme an dem dem angefochtenen Erkenntnis zu Grunde liegenden Verfahren um Erteilung der Bewilligung zur Errichtung einer Filialapotheke in N verletzt.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Die belangte Behörde hat zutreffend erkannt, dass eine Berufung gegen die Erteilung der Bewilligung im apothekenrechtlichen Bewilligungsverfahren der die Apotheke betreibenden Gesellschaft zugerechnet werden kann, wenn ein vertretungsbefugter Gesellschafter einer Personengesellschaft des Handelsrechts "als Konzessionär" das Rechtsmittel erhebt und keine besonderen Umstände vorliegen, die gegen eine solche Zurechnung sprechen (vgl. das von der belangten Behörde genannte hg. Erkenntnis vom 22. März 1991, Zl. 90/10/0020 bis 0024 und 0030). In dem genannten Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof die namens der natürlichen Personen, die Konzessionsinhaber waren, erhobene Beschwerde deshalb zurückgewiesen und keine Zurechnung zur Personenhandelsgesellschaft vorgenommen, weil diese Gesellschaft im damaligen Beschwerdefall ohnedies selbst gleichzeitig als Beschwerdeführerin aufgetreten ist.

2. Die belangte Behörde hat jedoch angenommen, dass im vorliegenden Fall im Hinblick auf die schon von der Behörde erster Instanz vorgenommene Differenzierung zwischen der Personengesellschaft und dem Konzessionär sowie die konkreten Formulierungen in der gegen den erstinstanzlichen Bescheid erhobenen Berufung Anhaltspunkte im Sinne der hg. Rechtsprechung vorgelegen seien, die diese im Regelfall vorzunehmende Zuordnung eines durch den Konzessionär erhobenen Rechtsmittels zur Personenhandelsgesellschaft ausschlössen.

3. Zur Zurechnung der im Verwaltungsverfahren erhobenen Berufung:

Mit dem erstinstanzlichen Bescheid war der Einspruch der zweitbeschwerdeführenden Gesellschaft zurückgewiesen worden; die Behörde erster Instanz behandelte (zwar verfehlter Weise, aber dennoch ausdrücklich und unmissverständlich) nur den dem Konzessionär, dem Erstbeschwerdeführer, zugerechneten Einspruch als wirksam (soweit nicht auch dieser zurückgewiesen wurde).

Der erstinstanzliche Bescheid war sowohl an den Erstbeschwerdeführer als auch an die zweitbeschwerdeführende Partei gerichtet. Als Adressaten des Bescheides waren somit beide zur Erhebung einer Berufung legitimiert.

Die Berufung gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Mattersburg vom 11. Juni 2004 über das Bewilligungsansuchen der mitbeteiligten Partei wurde sodann unter der Bezeichnung "Mag. pharm. HN als Konzessionär der Apotheke 'M', Dr. FN KG, W", erhoben und mit "Mag. pharm. HN" gezeichnet. Angesichts des dargestellten Inhalts des erstinstanzlichen Bescheides, in dem ausdrücklich zwischen dem Konzessionär und der die Apotheke betreibenden Gesellschaft unterschieden wurde (und der Einspruch der zweitbeschwerdeführenden Gesellschaft ausdrücklich als unzulässig zurückgewiesen wurde), wäre jedoch eine deutliche Erklärung der Bekämpfung der mit dem angefochtenen Bescheid ausgesprochenen Zurückweisung des Einspruchs durch die zweitbeschwerdeführende Gesellschaft erforderlich gewesen, wenn auch diese Berufung erheben hätte wollen. Der belangten Behörde ist dahingehend zu folgen, dass bei dem vorliegenden Sachverhalt den Bescheidadressaten des erstinstanzlichen Bescheides die Differenzierung zwischen dem Konzessionär und der Personengesellschaft jedenfalls bewusst sein musste und dass bei dieser Sachlage auch der vom Vertreter der beschwerdeführenden Parteien gewählten unterschiedlichen Fertigung der Berufung gegenüber dem in der ersten Instanz erhobenen Einspruch Erklärungswert beigemessen werden kann. Auch diese unterschiedliche Fertigung führt dazu, dass keine Veranlassung besteht, die in der hg. Rechtsprechung für den Fall des Fehlens gegenteiliger Anhaltspunkte allenfalls für möglich gehaltene Zurechnung eines dem Rubrum zu Folge von einem Konzessionär einer Apotheke erhobenen Rechtsmittels zur Personengesellschaft, die die Apotheke betreibt (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 22. März 1991, Zl. 90/10/0020 bis 0024 und 0030, und vom 17. Mai 1993, Zl. 91/10/0214), auch im vorliegenden Fall vorzunehmen. Der belangten Behörde kann daher nicht entgegengetreten werden, wenn sie nicht zuletzt auch wegen des Fehlens eines Hinweises darauf, dass die zweitbeschwerdeführende Gesellschaft Berufung gegen die Zurückweisung ihres Einspruchs erheben wollte, aus dem Gesamtzusammenhang heraus die ihr vorliegende Berufung als eine solche des Erstbeschwerdeführers wertete.

4. Zur Erhebung einer Parteibeschwerde ist nach Art. 131 Abs. 1 Z. 1 B-VG legitimiert, wer behauptet, durch den Bescheid in seinen subjektiven Rechten verletzt zu sein. Die Behauptung der Verletzung eines eigenen subjektiven Rechts begründet die Prozesslegitimation jedoch nur dann, wenn eine solche Verletzung möglich ist (vgl. den Beschluss eines verstärkten Senates vom 2. Juli 1981, Slg. Nr. 10.511/A, oder die hg. Beschlüsse vom 15. November 1999, Zl. 99/10/0235, und vom 1. Juni 2005, Zl. 2005/10/0048).

Bei der Beurteilung der Beschwerdelegitimation ist in diesem Zusammenhang weiters maßgeblich, wem gegenüber die Zurückweisung der Berufung ausgesprochen wurde.

Dazu ist zwar darauf hinzuweisen, dass nach der hg. Rechtsprechung an das Erfordernis der Bezeichnung des Adressaten des Bescheides insoferne keine strengen Anforderungen zu stellen sind, als es als ausreichend angesehen wird, wenn der Bescheidadressat (gegebenenfalls aus der Zustellverfügung) erkennbar ist und allenfalls auch ein Vergreifen im Ausdruck nicht schadet, wenn aus dem Bescheid ersichtlich ist, an wen sich der Bescheid richtet (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 3. September 1998 Zl. 97/06/0217, mit weiteren Hinweisen).

Gerade die nach dieser Rechtsprechung erforderliche Auslegung des angefochtenen Bescheides aus dem Gesamtzusammenhang ergibt jedoch insbesondere im Hinblick auf die Zustellverfügung und die Begründung des Bescheides, dass die natürliche Person Mag. pharm. HN und nicht die Zweitbeschwerdeführerin Bescheidadressat ist (vgl. zur Bestimmung des Adressaten eines Bescheides etwa auch (zum Abgabenverfahrensrecht nach der Steiermärkischen Landesabgabenordnung) ebenfalls auf den Gesamtzusammenhang, insbesondere die Begründung des Bescheides und die Zustellverfügung, abstellend, das hg. Erkenntnis vom 21. Mai 1992, Zl. 90/17/0036). Die belangte Behörde hat - wie sich insbesondere auch aus der Begründung des angefochtenen Bescheides ergibt - die Berufung dem Erstbeschwerdeführer zugerechnet und daher den Bescheid ausdrücklich an diesen adressiert. Hinzu kommt im Beschwerdefall, dass im Hinblick auf die - wie oben dargestellt zutreffende - Zurechnung der erhobenen Berufung zum Erstbeschwerdeführer auch keinerlei wie immer gearteter Anhaltspunkt dafür vorliegt, dass sich der Bescheid an die zweitbeschwerdeführende Gesellschaft richten hätte sollen.

Es scheidet daher die Annahme aus, dass die Berufungsentscheidung auch einen Bescheid an die Personenhandelsgesellschaft darstellt.

5. Aus diesen Überlegungen folgt, dass der angefochtene Bescheid zwar an den Erstbeschwerdeführer ergangen ist, nicht jedoch an die zweitbeschwerdeführende Gesellschaft.

Eine Beschwerdelegitimation der zweitbeschwerdeführenden Partei könnte sich unter diesen Umständen nur dann ergeben, wenn dem angefochtenen Bescheid auch Wirkungen gegenüber der zweitbeschwerdeführenden Partei zukommen, sodass die Beschwerdelegitimation aus § 26 Abs. 2 VwGG abgeleitet werden könnte.

Derartige Wirkungen gegenüber einem anderen Rechtssubjekt kommen jedoch einem zurückweisenden Berufungsbescheid, der ausdrücklich über die einem bestimmten Rechtssubjekt zugerechnete Berufung abspricht, nicht zu (vgl. in gleichem Sinn das hg. Erkenntnis vom 21. Juli 2005, Zl. 2005/05/0184).

Die Beschwerde der zweitbeschwerdeführenden Partei war daher gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG mangels der Berechtigung zu ihrer Erhebung zurückzuweisen.

6. Für die Beschwerdelegitimation des Erstbeschwerdeführers als Adressat der Zurückweisung der ihm zugerechneten Berufung ergibt sich Folgendes:

Wie bereits ausgeführt, muss die Verletzung im geltend gemachten subjektiven Recht auch möglich sein (vgl. den Beschluss eines verstärkten Senates vom 2. Juli 1981, Slg. 10.411/A, oder das hg. Erkenntnis vom 21. Juli 2005, Zl. 2005/05/0184). Eine derartige Möglichkeit, im geltend gemachten Recht verletzt zu sein, besteht nicht, wenn dem Beschwerdeführer in dem Verwaltungsverfahren, in dem der angefochtene Bescheid ergangen ist, keine Mitsprache zukommt. In dem Recht auf Teilnahme am Verfahren über den Antrag der mitbeteiligten Partei, welches in der Beschwerde als verletztes Recht geltend gemacht wird, kann der Erstbeschwerdeführer nicht verletzt sein, da die Parteistellung in diesem Verfahren nicht ihm, sondern der zweitbeschwerdeführenden Gesellschaft zukam.

Es war daher auch die Beschwerde des Erstbeschwerdeführers gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG als unzulässig zurückzuweisen.

7. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 21. November 2005