TE OGH 1990/1/18 6Ob1555/89

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Samsegger als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schobel, Dr. Schlosser, Dr. Redl und Dr. Kellner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Hannes U***, Kaufmann, 1180 Wien, Kutschkergasse 2, vertreten durch Dr. Gerald Meyer, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1) Josef S***, 2) Franziska S***, beide Private, beide in 1180 Wien, Staudgasse 46/6, beide vertreten durch Dr. Manfred Melzer und Dr. Erich Kafka, Rechtsanwälte in Wien, wegen 48.493,-- S sA, infolge außerordentlicher Revision der beklagten Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 30. August 1989, GZ 18 R 58/89-42, den

Beschluß

gefaßt:

Die außerordentliche Revision der beklagten Parteien wird gemäß § 508 a Abs. 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs. 4 Z 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs. 3 ZPO).

Begründung:

Die Entscheidung hängt im vorliegenden Fall nicht mehr von den in der außerordentlichen Revision als erheblich bezeichneten Rechtsfragen ab, weil der von den Beklagten erhobenen Einrede des nicht gehörig erfüllten Vertrages schon im Hinblick auf das in der Berufungsverhandlung vom 30.8.1989 übereinstimmend erstattete Parteienvorbringen, wonach der Kläger im Sommer 1989 die hier noch in Rede stehende alte Leitung entfernt hat (ON 40, AS 149), der Boden entzogen ist. Dieses Vorbringen war nicht dem Neuerungsverbot des § 482 ZPO unterworfen und daher beachtlich, weil das Berufungsgericht das Verfahren durch eine Beweisaufnahme (Sachverständigengutachten) ergänzt hat (§ 496 Abs. 3 ZPO). Auch in diesem Fall ist das Verfahren in das Stadium vor Schluß der Verhandlung erster Instanz zurückgetreten; die Verhandlung vor dem Berufungsgericht war damit eine Verhandlung erster Instanz und keine mündliche Berufungsverhandlung im Sinne und mit der Aufgabe der §§ 486 ff ZPO. In Ansehung der hier in Rede stehenden Rechtsfragen ist demnach der Schluß der in zweiter Instanz durchgeführten ergänzenden Verhandlung und nicht jener der Verhandlung vor dem Erstgericht der für die Entscheidung gemäß § 406 ZPO maßgebliche Zeitpunkt (RZ 1989/106 mwN).