TE OGH 1990/1/25 7Ob699/89

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Flick als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Warta, Dr. Egermann und Dr. Niederreiter und Dr. Schalich als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Gerhard W***, Versicherungsdirektor, Wien 19., Scheibelreitergasse 7 d, vertreten durch Dr. Erik Samesch, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei H*** Baugesellschaft mbH, Wien 9., Zum weißen Kreuz 7, vertreten durch Dr. Otto Pichler, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 726.982,47 sA infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 18. Mai 1989, GZ 1 R 88/89-19, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 11. Jänner 1989, GZ 11 Cg 21/87-14, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß es zu lauten hat:

"Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei S 726.982,47 samt 4 % Zinsen seit 5. 11. 1986 binnen 14 Tagen zu bezahlen, wird abgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 185.297,40 bestimmten Verfahrenskosten aller drei Instanzen (darin enthalten S 35.268,- Barauslagen und S 17.262,90 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu bezahlen."

Entscheidungsgründe:

Die beklagte Partei errichtete auf der Liegenschaft EZ 1213 KG Grinzing eine Wohnhausanlage mit 4 Wohneinheiten, an denen Wohnungseigentum begründet werden sollte, und zwar 3 einstöckige Maisonetten mit den topographischen Bezeichnungen A, B und C und ein darüberliegendes Penthouse mit der topographischen Bezeichnung D. 289/1531-Anteile der Liegenschaft, mit denen das Wohnungseigentum an der Maisonette A verbunden sein sollte, wurden an Dr. Hans und Dr. Jutta S***, 159/1531-Anteile, mit denen das Wohnungseigentum an der Maisonette B verbunden sein sollte, wurden an Dr. Philippe und Christine DE R*** und 196/1531-Anteile, mit denen das Wohnungseigentum an der Maisonette C verbunden sein sollte, wurden an Dipl.Ing. Peter und Miroslava I*** verkauft. 243/1531-Anteile an der Liegenschaft, mit denen das Wohnungseigentum an dem Penthouse D verbunden sein sollte, waren an Johanna R*** verkauft worden. Nach einvernehmlicher Aufhebung dieses Kaufvertrages wollte die beklagte Partei eine Teilung des Penthouses in zwei selbständige Wohneinheiten (D und E) durchführen. Mit Kaufvertrag vom 13. April 1983 kaufte der Kläger von der beklagten Partei 80/1531-Anteile an der Liegenschaft, mit denen das Wohnungseigentum an der Wohnung E samt PKW-Einstellplatz untrennbar verbunden sein sollte, um S 1,460.000,-. Der Kaufpreis wurde durch Übernahme der Hypothekarforderung der B*** W*** von S 1,260.000,- und durch Barzahlung von S 200.000,- berichtigt. 163/1531-Anteile, mit denen das Wohnungseigentum an der Wohnung D untrennbar verbunden sein sollte, kaufte die G*** A*** L*** A*** (im folgenden nur G***).

Dr. Philippe und Christine DE R*** und Dipl.Ing. Peter und Miroslava I*** stimmten dem Umbau des Penthouses nicht zu. Ein beim Bezirksgericht Döbling gestellter Antrag, sie zur Abgabe einer schriftlichen Zustimmungserklärung und zur Mitunterfertigung des Austauschplanes zu verhalten, wurde abgewiesen. Diese Entscheidung wurde vom Rekursgericht am 26. Februar 1985 bestätigt. Ein außerordentlicher Revisionsrekurs an den Obersten Gerichtshof wurde nicht erhoben. Mit Kaufvertrag vom 6. September 1985 verkaufte der Kläger seine Miteigentumsanteile an der Liegenschaft der G*** um S 1,460.000,-. Er begehrt, gestützt auf § 4 Abs.6 des mit der beklagten Partei abgeschlossenen Kaufvertrages, von der beklagten Partei den Ersatz eines frustrierten Aufwandes bzw. eines Differenzschadens von S 726.982,47 sA den er wie folgt berechnet:

Bezahlter Kaufpreis                    S   200.000,-

Zahlungen an die B***

W*** zur Reduktion der Darlehens-

forderung                              S   210.000,- und

                         S    10.955,80

Eintragungsgebühr                      S    14.600,-

Honorar für die Vertragserrichtung

und Verbücherung                       S    40.000,-

Kreditkosten und Zinsen für einen

Kredit der B*** FÜR O***

UND S*** zur Finanzierung der ob-

genannten Ausgaben                     S    70.044,-

Kreditkosten und Zinsen eines weiteren

Kredites zur Umschuldung des erstge-

nannten Kredites                       S   112.193,-

Zinsen für Zwischendarlehen und

Annuitäten des Bauspardarlehens der

B*** W***                 S   260.480,-

anteilige Betriebskosten für die

Liegenschaftsanteile                   S    12.235,67

Grunderwerbsteuer                      S   116.800,-

Tilgung des Darlehens der B***

W***                              S 1,139.674,-

zusammen                               S 2,186.982,47

abzüglich des Erlöses aus dem Verkauf

der Liegenschaftsanteile               S 1,460.000,-

                                   S   726.982,47.

Die hier in Betracht kommenden Bestimmungen des Kaufvertrages vom 13. April 1983 haben folgenden Wortlaut:

§ 5 Abs.1: Beide Vertragsteile verpflichten sich einander zur Abgabe aller zur Begründung von Wohnungseigentum im Sinne des Wohnungseigentumsgesetzes 1975 erforderlichen Erklärungen, insbesonders zum Abschlusse eines Wohnungseigentumsvertrages in üblicher Fassung mit sämtlichen anderen Miteigentümern und zur Abgabe von Liegenschaftsanteilen an andere Miteigentümer derart, daß nach dem Ergebnis des Verfahrens zur Nutzwertfestsetzung jeder Wohnungseigentumsbewerber über den erforderlichen Mindestanteil im Sinne des § 7 WEG 1975 verfügt.

§ 4 Abs.6: Die Verkäuferin übernimmt die Gewähr dafür, daß auch alle anderen Miteigentümer dieser Wohnhausanlage gegenüber dem Käufer die im § 5 dieses Vertrages festgelegten Verpflichtungen übernehmen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit Ausnahme eines 4 % übersteigenden Zinsenmehrbegehren statt. Nach seinen Feststellungen wollte der Kläger ursprünglich zwar das ganze Penthouse erwerben. Aus finanziellen Gründen war ihm dies aber nicht möglich, weshalb er als Direktor der G*** diese veranlaßte, vorerst den größeren der beiden Anteile zu erwerben, um ihm diesen Anteil später nach und nach zu verkaufen. Zur geplaten Teilung des Penthouses waren baubehördliche Bewilligungen und der Nachweis der Zustimmung aller Liegenschaftseigentümer erforderlich. Daher wurde die Bestimmung des § 4 Abs.6 in den Kaufvertrag aufgenommen. Den Antrag beim Bezirksgericht Döbling brachte Dr. Otto P***, der auch sonst mit den Angelegenheit der beklagten Partei gewöhnlich betraut ist, namens der übrigen Miteigentümer ein. Den Verfahrensaufwand trug jedoch die beklagte Partei, die auch letztlich über die Erhebung von Rechtsmitteln entschied. Die negative Rekursentscheidung des Außerstreitverfahrens teilte Dr. Otto P*** dem Kläger mit Schreiben vom 10. Mai 1985 unter kurzer Zusammenfassung der Begründung mit. Die Erhebung eines außerordentlichen Revisionsrekurses bezeichnete Dr. P*** als bloß theoretische Möglichkeit, was den Kläger dazu veranlaßte, davon keinen Gebrauch zu machen und die Vollmacht zu widerrufen. Die beklagte Partei hat nichts unternommen, um den Kläger zu einer weiteren Rekurserhebung zu veranlassen. Nach dem Erwerb sämtlicher Miteigentumsanteile für das Penthouse durch die G*** benützt der Kläger das Penthouse als Dienstwohnung. Den Aufwand des Klägers stellte das Erstgericht im Sinne der Klagsbehauptungen fest. Als nicht erwiesen nahm das Erstgericht einen die gesetzlichen Verzugszinsen übersteigenden Zinsenaufwand an.

Nach der Auffassung des Erstgerichtes sei es Aufgabe der beklagten Partei gewesen, die Zustimmung der übrigen Miteigentümer zum Umbau des Penthouses allenfalls auch durch gerichtliche Entscheidung zu erwirken. Sie hätte daher auch auf die Einbringung eines keineswegs aussichtslosen außerordentlichen Revisionsrekurses dringen müssen. Der § 4 Abs.6 des Kaufvertrages sei überdies als Garantiezusage zu werten. Die von beiden Parteien mit verschiedener Begründung behauptete nachträgliche Unmöglichkeit der Vertragserfüllung sei auf diese Garantiezusage ohne Einfluß, da der Umstand, daß der Dritte nicht erfüllen wolle, das spezifische Garantierisiko darstelle. An der Nichterfüllung des Vertrages treffe die beklagte Partei im Sinne der Vermutung des § 1298 ABGB ein Verschulden. Sie hafte dem Kläger daher für den durch ihre schuldhafte Nichterfüllung frustrierten Aufwand aus dem Rechtsgrund des Schadenersatzes.

Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes mit Ausnahme der Feststellung, daß die beklagte Partei über die Erhebung von Rechtsmitteln im Außerstreitverfahren zu entscheiden hatte. Auch das Berufungsgericht beurteilte § 4 Abs.6 des Kaufvertrages vom 13. April 1983 als Garantiezusage. Der die Leistung eines Dritten Garantierende habe dafür unabhängig von einem Verschulden einzustehen. Der Garant hafte für volle Genugtuung und habe daher im Zweifel für den ganzen Ausfall einzustehen. Er sei nur dann leistungsfrei, wenn der Mißerfolg durch ein Verschulden des Begünstigten selbst herbeigeführt worden sei. Dem Kläger könne es aber nicht als Verschulden angelastet werden, wenn er sich auf die Auskunft des ihn vertretenden Rechtsanwaltes verlassen habe. Der Kläger habe am Vertrag festgehalten und mache ausschließlich jene Aufwendungen geltend, die durch das Unterbleiben der garantierten Zustimmungserklärung sinnlos geworden seien. Diesem Begehren könne die Berechtigung nicht mit dem Hinweis abgesprochen werden, der Aufwand wäre derselben gewesen, wenn es zur Begründung des Wohnungseigentums gekommen wäre. Der Kläger habe mit dem Abschluß des Vertrages einen auch für die beklagte Partei klar erkennbaren wirtschaftlichen Zweck verfolgt. Der Erreichung dieses Zweckes sei durch die Verweigerung der Zustimmungserklärung der übrigen Miteigentümer vereitelt worden. Der Kläger habe somit Aufwendungen gemacht, ohne den angestrebten Vorteil zu erreichen. Ihm sei das vermögensmäßige Äquivalent für seine Leistung vorenthalten worden. Die sinnlosen Aufwendungen wirkten, da ihnen keine gleichwertige vermögenswerte Gegenleistung gegenüberstehe, vermögensmindernd. Die nach der Differenzmethode für eine Schadenersatzforderung vorausgesetzte nachteilige Veränderung des Vermögensstandes des Klägers sei somit gegeben. Der dem gesamten Schadenersatzrecht immanente Grundsatz der Verwirklichung des Ausgleichsgedankens könne nur dadurch verwirklicht werden, daß der Kläger so gestellt werde, wie wenn er mit dem Zustandekommen der Zustimmungserklärungen nicht gerechnet und daher nach den unbekämpft gebliebenen Feststellungen den Vertrag nicht abgeschlossen hätte. Für den dem Kläger durch den sinnlosen Aufwand entstandenen Schaden habe die beklagte Partei als Garantin Ersatz zu leisten.

Die gegen die Entscheidungen der zweiten Instanz erhobene Revision der beklagten Partei ist berechtigt.

Das Vorliegen einer echten Garantie zwischen den

Vertragsparteien des Grundgeschäftes hat nach herrschender Ansicht

zur Voraussetzung, daß der garantierte Erfolg weiter geht als die

vertragsmäßige Leistung, daß ein Vertragspartner dem anderen

gegenüber eine Haftung übernimmt, die dem Wesen nach über die

Gewährleistungspflichten und über die gesetzlichen

Schadenersatzpflichten hinausgeht (BankArch. 1988, 615

insbesondere 617; Koziol, Der Garantievertrag 5 f mwN). Ob dies auf

die Gewährleistungszusage der beklagten Partei gemäß Punkt 4 Abs.6

des Kaufvertrages zutrifft, erscheint fraglich, kann aber unerörtert

bleiben. Selbst bei Beurteilung dieser Zusage als echte Garantie

könnte der Kläger den Ersatz des Aufwandes, den er in Erwartung der

vollen Vertragserfüllung durch die beklagte Partei machte und der

Gegenstand der Klage ist - der Kaufpreis ist in der Berechnung des

Klägers nur Druchlaufpost - nicht begehren. Die beklagte Partei wäre

zwar wegen Nichteintrittes des garantierten Erfolges unabhängig

davon, ob sie daran ein Verschulden trifft, schadenersatzpflichtig

und hätte jedenfalls auch für einen allenfalls entgangenen Gewinn zu

haften, da der Garant gemäß § 880 a ABGB volle Genugtuung zu leisten

hat (NZ 1978, 158 mwN; Koziol aaO 44; Rummel in Rummel, ABGB, Rz 10

zu § 88 a). Der zu ersetzende Schaden ist durch die Differenzmethode

zu ermitteln. Es ist zunächst der hypothetische Vermögensstand ohne

das schädigende Ereignis zu ermitteln und von diesem Betrag der

tatsächliche Vermögensstand abzuziehen. Diese Differenz deckt sich

betragsmäßig mit dem Interesse des Geschädigten an der Herstellung

des rechtmäßigen Zustandes. Bei Schadenersatzpflichten, die mit der

Nichteinhaltung einer Vertragspflicht oder der fehlgeschlagenen

Begründung einer solchen zusammenhängen, ist zwischen

Nichterfüllungsschaden (positivem Interesse) und Vertrauensschaden

(negativem Interesse) zu unterscheiden. Wer wegen Nichterfüllung

einer Leistungsverpflichtung Ersatz zu leisten hat, muß den Zustand

herstellen, der im Vermögen des Gläubigers bei gehöriger Erfüllung

bestünde (Erfüllungsinteresse). Beim Ersatz des Vertrauensschadens

ist der Ersatzberechtigte so zu stellen, wie er stünde, wenn er mit

der Gültigkeit der Verpflichtung nicht gerechnet hätte. Macht der

Geschädigte das Vertrauensinteresse geltend, so unterliegt es keinem

Zweifel, daß der Ersatzpflichtige frustrierte Aufwendungen zu

ersetzen hat. Das Vertrauensinteresse kann aber nur begehrt werden,

wenn der Kläger von der Ungültigkeit des Vertrages ausgeht

(JBl. 1981, 537). Gerade das ist hier aber nicht der Fall. Zum

Erfüllungsinteresse wird (von Koziol, Haftpflichtrecht2 I 35 f) die

Auffassung vertreten, daß der Gläubiger nicht den Ersatz jener

Aufwendungen begehren kann, die durch den Ausfall der erwarteten

Leistung sinnlos wurden. Hiebei wird davon ausgegangen, daß der

Gläubiger diese Aufwendungen auch bei Erfüllung des Vertrages

getätigt hätte, sodaß sie keineswegs erst durch die Nichterfüllung

verursacht wurden. Der Oberste Gerichtshof hat jedoch die

Berücksichtigung frustrierter Aufwendungen im Rahmen des

Erfüllungsinteresses in Ausnahmefällen anerkannt. So etwa wenn

Aufwendungen eines Vertragsteiles durch den schuldhaften Verzug des

anderen sinnlos geworden sind und zur Erlangung der verzögerten

Leistung wiederholt werden müssen (JBl. 1981, 537). In der

Entscheidung 1 Ob 627/82, die den Ersatz des Erfüllungsinteresses

nach Vertragsrücktritt betraf, wurde der Ersatz von durch den

Ausfall der erwarteten Gegenleistung sinnlos gewordenen Aufwendungen

anerkannt und ausgesprochen, daß es der Schuldner hinnehmen muß,

wenn der Gläubiger sein Interesse an der Leistung nach dem zur

Interesseverwirklichung nötigen Aufwand bewertet, insbesonders wenn

der Schuldner beim Vertragsabschluß erkannte oder erkennen mußte,

daß der Gläubiger sich die Leistung den Aufwand mehr kosten lasse

als den Betrag, den er dem Schuldner zu leisten hatte. Hier liegt

aber nicht ein Fall der bloßen Verzögerung der Leistung vor. Eine

vollständige Vertragserfüllung durch die beklagte Partei ist infolge

der Versagung der erforderlichen Zustimmung der anderen

Miteigentümer zur Herstellung der Voraussetzungen für die Schaffung

von Wohnungseigentum unmöglich geworden. Der Kläger ist aber nicht

vom Vertrag zurückgetreten, sondern hat die Miteigentumsanteile an der Liegenschaft weiterveräußert. Die Weiterveräußerung war insofern für ihn von Nutzen, als er die Wohnung dadurch bewohnen kann. Hat sich der Gläubiger bei unvollständiger Leistung anstelle des möglichen Vertragsrücktrittes dafür entschieden, am Vertrag festzuhalten und die schon erhaltene Sache zu seinem Nutzen weiterveräußert, kann aber keine Rede davon sein, daß die Aufwendungen, die er zur Erlangung der Sache gemacht hat, sinnlos geworden sind. Nur vom Gläubiger schon getätigte und frustrierte Aufwendungen können aber überhaupt einen Anhaltspunkt für die Bewertung seines Interesses an der Erfüllung bieten (Koziol in JBl. 1981, 542). Selbst bei Vorliegen einer echten Garantie könnte der Kläger daher den Ersatz nicht frustrierter Aufwendungen nur dann verlangen, wenn die beklagte Partei die Haftung für solche Kosten übernommen hätte. Eine solche Haftungsübernahme läßt sich aber aus dem Wortlaut des § 4 Abs.6 des Kaufvertrages nicht ableiten. Eine über den Wortlaut hinausgehende Vereinbarung wurde aber nicht einmal behauptet.

Demgemäß ist der Revision Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.