TE OGH 1990/1/30 4Ob501/90

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith, Dr. Kodek, Dr. Niederreiter und Dr. Redl als weitere Richter in der Pflegschaftssache der am 28. Dezember 1984 außer der Ehe geborenen mj. Doris W***, infolge Revisionsrekurses des außerehelichen Vaters Dipl.Ing. Ernst B***, Wien 18., Kreuzgasse 89/10/6, gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgericht vom 23. November 1989, GZ. 47 R 789/89-74a, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Döbling vom 25. September 1989, GZ. 3 P 37/85-69, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Mit Beschluß vom 12. Mai 1988 (ON 62) erhöhte das Erstgericht den vom Vater der Minderjährigen monatlich zu zahlenden Unterhalt von S 1.500 auf S 2.000; den Antrag des Vaters, die Unterhaltsleistung auf monatlich S 900 herabzusetzen, wies es hingegen ab. Der Vater verdiene als selbständiger Architekt und gerichtlich beeideter Sachverständiger nach den Ergebnissen des Sachverständigengutachtens monatlich durchschnittlich S 8.560, es gelinge ihm jedoch offensichtlich immer wieder, sein tatsächliches Einkommen zu verschleiern. Er lebe mit seinem am 1. August 1969 geborenen ehelichen Sohn im Familienverband mit seiner geschiedenen Ehefrau und leiste dafür monatlich nur S 4.000. Mit seinem Sohn unternehme er laufend Ausflüge, Skitouren und Urlaubsreisen. In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht folgendes aus:

Das vom Vater tatsächlich erzielte Einkommen liege weit unter dem Durchschnitt seiner Berufskollegen; bei entsprechender Anspannung könnte er monatlich netto zumindest S 15.000 verdienen. Nach dem im Unterhaltsrecht verankerten Anspannungsgrundsatz sei von dieser fiktiven Bemessungsgrundlage auszugehen. Im Hinblick auf die sonstigen Sorgepflichten des Vaters und die Bedürfnisse der Minderjährigen sei der festgesetzte Unterhaltsbetrag angemessen. Das Rekursgericht bestätigte den Beschluß des Erstgerichtes (ON 66). Angesichts der vom Erstgericht festgestellten aufwendigen Lebensführung müsse angenommen werden, daß der Vater höhere Einkünfte habe, als durch das eingeholte Sachverständigengutachten habe nachgewiesen werden können. Das Erstgericht habe unter Anwendung der §§ 272, 273 ZPO nach freier richterlicher Überzeugung die Bemessungsgrundlage mit S 15.000 ermittelt.

Den Revisionsrekurs des Vaters gegen diesen Beschluß wies das Erstgericht als unzulässig zurück (ON 69), weil der Vater in diesem Rechtsmittel lediglich Fragen der Unterhaltsbemessung geltend mache (§ 14 Abs 2 AußStrG).

Das Rekursgericht bestätigte diesen Zurückweisungsbeschluß (ON 74 a). Der Vater bekämpfe mit dem zurückgewiesenen Rechtsmittel ausschließlich die Höhe der Bemessungsgrundlage; diese Frage der Unterhaltsbemessung könne aber nicht an den Obersten Gerichtshof herangetragen werden.

Der Revisionsrekurs des Vaters gegen diesen Beschluß ist zwar nicht nach § 14 Abs 2 AußStrG unzulässig, weil weder die Zurückweisung eines Rekurses gegen einen Unterhaltsbeschluß noch die Bestätigung eines solchen Zurückweisungsbeschlusses der ersten Instanz durch das Rekursgericht zur Bemessung des gesetzlichen Unterhaltes gehört (EvBl. 1982/33; EFSlg 52.733); er ist jedoch nach § 16 Abs 1 AußStrG unzulässig.

Gegen bestätigende Beschlüsse der zweiten Instanz findet im Verfahren außer Streitsachen der Revisionsrekurs nur im Fall einer offenbaren Gesetz- oder Aktenwidrigkeit der Entscheidung oder einer begangenen Nullität statt (§ 16 Abs 1 AußStrG in der hier noch anzuwendenden Fassung vor der WGN 1989, BGBl. 343). Die Unzulässigkeit des Rekurses gegen Entscheidungen der zweiten Instanz über die Bemessung gesetzlicher Unterhaltsansprüche ist im Gesetz (§ 14 Abs 2 AußStrG) ausdrücklich geregelt; von einer offenbaren Gesetzwidrigkeit des den Zurückweisungsbeschluß des Erstgerichtes bestätigenden Beschlusses des Rekursgerichtes kann daher keine Rede sein. Die Auffassung der Vorinstanzen, daß im zurückgewiesenen Revisionsrekurs lediglich Fragen der Unterhaltsbemessung geltend gemacht wurden, ist auch nicht etwa unter dem Gesichtspunkt der Willkür oder des Rechtsmißbrauches offenbar gesetzwidrig (vgl. dazu EvBl. 1979/185; EFSlg 37.415; EFSlg 39.836), weil sowohl die Feststellung der Bemessungsgrundlage (EFSlg 30.509) als auch die Anwendung der Anspannungstheorie (EFSlg 55.561) zum Bemessungskomplex gehören. Der Revisionsrekurs gegen die Bemessung gesetzlicher Unterhaltsansprüche ist aber auch dann ausgeschlossen, wenn eine unrichtige Berechnung der Unterhaltsbemessungsgrundlage wegen Verfahrens- oder Feststellungsmängeln geltend gemacht wird (EFSlg 55.582).

Worin die behauptete Nichtigkeit des angefochtenen Beschlusses liegen soll, läßt sich dem Rechtsmittel des Vaters überhaupt nicht entnehmen.

Mangels Vorliegens eines gesetzlichen Anfechtungsgrundes war der außerordentliche Revisionsrekurs als unzulässig zurückzuweisen.