TE OGH 1990/1/30 4Ob144/89

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith, Dr. Kodek, Dr. Niederreiter und Dr. Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S*** G*** U*** W***, Wien 4., Schwarzenbergplatz 14, vertreten durch Dr. Walter Prunbauer und andere Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei F*** Modewaren-Vertriebsgesellschaft mbH, Perchtoldsdorf, Zwingenstraße 5, vertreten durch Dr. Fritz Leon, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Gesamtstreitwert: S 220.000,--), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 4. September 1989, GZ 4 R 101/89-20, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 13. März 1989, GZ 37 Cg 22/88-15, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei hat die Kosten der Revisionsbeantwortung selbst zu tragen.

Begründung:

Die Handelskammern für Wien und für Tirol haben gemäß § 5 Abs 1 AusvG die Schlußverkäufe für den Textilhandel für das Jahr 1988 wie folgt festgesetzt: den Winterschlußverkauf in Wien und in Tirol vom 16.1. bis 6.2.1988 sowie den Sommerschlußverkauf in Wien vom 23.7. bis 13.8.1988 und in Tirol vom 16.7. bis 6.8.1988. Die Beklagte betreibt den Einzelhandel mit Textilien in mehreren Betriebsstätten in Wien, Niederösterreich und Tirol. Sie bietet das ganze Jahr über in ihren Geschäften Sonderangebote (verbilligte Einzelstücke) an und weist in ihrer Werbung darauf hin.

Am 4.1.1988 (somit innerhalb der Sperrfrist nach § 5 Abs 3 AusvG

vor dem Winterschlußverkauf 1988) kündigte die Beklagte in

ganzseitigen Inseraten in den Tageszeitungen "Kurier" (Ausgaben für

Wien und für Tirol) und "Tiroler Tageszeitung" - bei gleichzeitiger

graphischer Hervorhebung der Schlagzeilen "Statt 2 x jährlich

Ausverkauf......" in der rechten oberen Ecke und "F*** IN-M*** zum

OUT-PREIS.....jede Woche" in der rechten unteren Ecke des

Inserates - folgendes an:

"Wer auf den Ausverkauf wartet, ist selbst schuld. Wer bei

F*** IN-MODE sucht, der findet: Jede Woche absolute IN-MODE zum

OUT-PREIS. Denn Woche für Woche kommen die besten Stücke, weil

Einzelstücke, ins Preis-OUT. Diese Woche gibt's

beispielsweise......" (es folgt die Aufzählung von 22 besonders

verbilligten Artikeln). "Was es nächste Woche gibt, hängt heute vielleicht noch regulär auf der Stange. Deshalb: Wer öfter vorbeischaut, hat öfter Glück. Und: Wer heute schaut, ist morgen chic." Am linken Rand der Anzeige waren 12 Marken für Oberbekleidung angeführt.

Am 31.12.1987 (somit ebenfalls innerhalb der genannten Sperrfrist) war das Geschäftslokal der Beklagten in Wien 7., Mariahilferstraße 22 bis 24, mit einer Dekoration versehen, auf der in Großbuchstaben die Worte "IN-MODE zum OUT-PREIS" standen. Am 8.7.1988 - also innerhalb der Sperrfrist für den Sommerschlußverkauf 1988 - waren die Auslagen und das Innere des Geschäftslokals der Beklagten in Wien 22., Donauzentrum, und Wien 7., Mariahilferstraße 22 bis 24, mit gleichartigen Aufschriften dekoriert.

Am 21.7.1988 (also innerhalb der Frist, in welcher der Sommerschlußverkauf 1988 im Textilhandel in Wien gemäß § 5 Abs 4 AusvG angekündigt werden durfte) wurde folgende Radiowerbung der Beklagten ausgestrahlt:

"Er 1: Laut Schlußverordnungsgesetz ist es verboten .......

Er 2: (unterbricht) Pfeif' auf den Ausverkauf!

Sie 1: Greif' zu! In-Mode zu Out-Preisen von F***.

Er 1: Jede Woche aktuell, statt zweimal jährlich Schnee

von gestern.

Er 2: In-Mode zu Out-Preisen.

Sie 1: Wien-SCS, Donauzentrum und Mariahilferstraße,

Innsbruck und Wiener Neustadt.

Er 1: F*** in Mode, endlich passiert hier etwas in Mode."

Am 24.7.1988 (also während der für den Sommerschlußverkauf 1988 im Textilhandel in Wien festgesetzten Frist) erschien in der Tageszeitung "Kurier" eine Anzeige der Beklagten, in der - unter graphischer Hervorhebung der Worte "Alles ist möglich bei IN-MODE zum OUT-PREIS" sowie "F*** in Mode" - unter der Überschrift "Lady" 14 Artikel, unter der Überschrift "Kid" fünf Artikel und unter der Überschrift "Man" acht Artikel unter Angabe günstiger Preise angeboten wurden; dazwischen befanden sich auch Abbildungen von sechs weiteren billigen Bekleidungsartikeln.

Die Geschäftslokale der Beklagten sind das ganze Jahr hindurch im wesentlichen gleichartig dekoriert. Die Waren liegen sortiert in den Regalen bzw hängen geordnet auf Stangen. Wühlkörbe, "knallige" Preisauszeichnungen oder Preisgegenüberstellungen sind nicht vorhanden. Am 12.7.1988 waren im Geschäftslokal der Beklagten in Wien 7., Mariahilferstraße 22 bis 24, vereinzelt Waren - neben einem durchgestrichenen Preis - mit einem "Jetzt-Preis" angepriesen. Der klagende S*** G*** U*** W***

beantragt, die Beklagte schuldig zu erkennen, es im geschäftlichen Verkehr beim Einzelhandel mit Bekleidung zu unterlassen, in Bundesländern, in denen die gemäß § 5 Abs 1 AusvG die zuständige Handelskammer einen Saisonschlußverkaufszeitraum festgesetzt und kundgemacht hat, in Vorwegnahme eines Saisonschlußverkaufes, (innerhalb von) vier Wochen vor Beginn der festgesetzten Frist, Sonderaktionen und/oder besondere Preisverbilligungen udgl bekannt zu machen oder mitzuteilen, insbesondere unter Verwendung der Slogans "Ausverkauf" auch in Wortverbindung mit anderen Worten, "Wer auf den Ausverkauf wartet ist selbst schuld", zum "OUT-Preis"; in eventu die Beklagte schuldig zu erkennen, es im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen, Saisonschlußverkäufe, Saisonräumungsverkäufe, Inventurverkäufe udgl, welche innerhalb von sieben Tagen vor Beginn der festgesetzten Saisonschlußverkaufsfrist angekündigt werden dürfen, ohne Angabe des Zeitraums, innerhalb dessen die Verkaufsveranstaltung stattfindet, und/oder ohne unmißverständlich hervorzuheben, daß es sich um den (festgesetzten) Saisonschlußverkauf, Saisonräumungsverkauf, Inventurverkauf udgl handelt, anzukündigen.

Die Beklagte habe die Schaufenster ihres Geschäftslokales in Wien 7., Mariahilferstraße 22 bis 24, bereits am 31.12.1987 mit den Scheibenklebern "IN-MODE zum OUT-PREIS" versehen und alle ausgestellten Waren preisermäßigt ausgezeichnet. In ihrer Anzeige vom 4.1.1988 habe sie den Begriff "Ausverkauf" - wenn auch im verneinenden Sinn - verwendet. Sie biete in ihren Annoncen nahezu das gesamte Warensortiment zum "OUT-Preis" an und verweise dabei auf die Marken praktisch aller von ihr vertretenen Waren. Die Beklagte habe damit vorweggenommene Saisonschlußverkäufe, nicht aber bloß den Verkauf verbilligter Einzelstücke, innerhalb der Sperrfrist des § 5 Abs 3 AusvG angekündigt. Auch die saisonschlußartige Aufmachung der Geschäftslokale, insbesondere die Verwendung "knalliger" Preisschilder, die Ankündigung von Sonderangeboten und von Preisherabsetzungen, die dicht geschlichtete, teils nach dem Preis geordnete Ware, wiesen auf einen Schlußverkauf hin. Die während des Sommerschlußverkaufes veröffentlichte Anzeige habe sich von den vorangegangenen Anzeigen der Beklagten nicht unterschieden. Selbst dann, wenn die Beklagte das ganze Jahr über zu billigen Preisen verkaufe, dürfe sie innerhalb der genannten Sperrfristen diesen verbilligten Verkauf nicht ankündigen. Zumindest jene Konsumenten, welche die Geschäfte der Beklagten nur während dieser Zeiträume aufsuchen, müßten zu der Auffassung gelangen, daß ein Schlußverkauf angekündigt werde. Sollte die - innerhalb der Ankündigungsfrist gemäß § 5 Abs 4 AusvG vorgenommene - Radiowerbung als Ankündigung eines Sommerschlußverkaufes gewertet werden, dann habe die Beklagte auch gegen § 5 Abs 4 AusvG verstoßen, weil diese Ankündigung die Angabe des hiefür festgesetzten Zeitraums nicht enthalten habe; der Geltendmachung dieses Verstoßes diene das Eventualbegehren. Die Beklagte beantragt die Abweisung der Klage. Ihre Werbeankündigungen enthielten weder besondere Preisherabsetzungen oder Preisgegenüberstellungen noch die Ankündigung der in § 5 Abs 1 AusvG genannten Abschnittsverkäufe. Sie habe ausdrücklich darauf hingewiesen, daß sie immer besonders günstige Angebote mache und die Durchführung von Schlußverkäufen ablehne. Die Verwendung der Ausdrücke "Ausverkauf" und "OUT-PREIS" erwecke wegen des Zusammenhanges, in den diese Worte gestellt wurden, nicht den Eindruck eines vorweggenommenen, zeitlich gebundenen Abschnittsverkaufes.

Das Erstgericht wies sowohl das Haupt- als auch das Eventualbegehren ab. Die innerhalb der Sperrfristen gemäß § 5 Abs 3 AusvG von der Beklagten gemachten Ankündigungen enthielten keinen Hinweis darauf, daß hier ein zeitlich gebundener Abschnittsverkauf im Sinne des § 5 Abs 1 AusvG vorweggenommen werde. Die zeitliche Nähe zu den von der örtlich zuständigen Landeskammer festgesetzten Schlußverkäufen könne schon deshalb kein solcher Hinweis sein, weil die Beklagte ausdrücklich darauf hingewiesen habe, daß sie das ganze Jahr über "Woche für Woche" besonders günstige Angebote mache. Die Aufmachung der Geschäftslokale der Beklagten habe ebenfalls nicht den Eindruck erweckt, daß innerhalb der Sperrfrist des § 5 Abs 3 AusvG ein an bestimmte Zeiträume gebundener Schlußverkauf vorweggenommen werde. Die Dekoration der Geschäftslokale sei das ganze Jahr über gleich geblieben; Wühlkörbe, knallige Preisschilder und Massenarrangements, die für einen Ausverkauf typisch seien, seien nicht verwendet worden. Preisreduktionen seien weder in der Zeitungs- noch in der Radiowerbung angekündigt worden; auch in den Schaufenstern sei darauf nicht hingewiesen worden. Auch die - innerhalb der für Ankündigungen gemäß § 5 Abs 4 AusvG vorgesehenen Frist vorgenommene - Radiowerbung habe keinen Hinweis auf einen an bestimmte Zeiträume gebundenen Sommerschlußverkauf enthalten; daher habe auch nicht der Zeitraum, innerhalb dessen eine Verkaufsveranstaltung stattfindet, angegeben werden müssen. Die Beklagte habe vielmehr deutlich hervorgehoben, daß sie keinen Ausverkauf veranstalte, jede Woche besonders günstige Angebote mache und deshalb die Durchführung eines Ausverkaufes praktisch ablehne. Das Berufungsgericht bestätigte das Urteil des Erstgerichtes und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 60.000,--, nicht aber S 300.000,-- übersteige und die Revision zulässig sei. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes, traf eine weitere - eingangs bereits wiedergegebene - Feststellung über die Angabe eines sogenannten "Jetzt-Preises" am 12.7.1988 für einzelne Waren im Geschäftslokal der Beklagten in Wien 7., Mariahilferstraße 22 bis 24, und führte in rechtlicher Hinsicht folgendes aus:

Die beanstandeten Inserate erweckten nach dem maßgebenden Gesamteindruck beim flüchtigen Durchschnittsinteressenten nicht den Eindruck eines vorweggenommenen Schlußverkaufes. Sonderangebote seien innerhalb der Sperrfrist des § 5 Abs 3 AusvG nicht grundsätzlich unzulässig; vielmehr müßten Umstände vorliegen, die auf die Vorwegnahme eines Schlußverkaufes deuten. Die Beklagte habe in ihren Inseraten ausdrücklich darauf hingewiesen, daß sie keinen Ausverkauf veranstalte und jede Woche absolute "IN-MODE zu OUT-PREISEN" anbiete; sie habe daher nicht den Eindruck vermittelt, daß eine saisonschlußverkaufsähnliche Veranstaltung durchgeführt werde. § 5 AusvG betreffe den Saisonschlußverkauf und saisonschlußverkaufsähnliche, sohin von einem bestimmten Zeitmoment beherrschte Veranstaltungen. Durch den Hinweis, daß ihre Aktionen "jede Woche, Woche für Woche" durchgeführt würden, habe die Beklagte klargestellt, daß keine zeitgebundene saisonschlußverkaufsähnliche Veranstaltung stattfinde.

Auch der Slogan "IN-MODE zum OUT-PREIS" weise nicht auf einen vorweggenommenen Saisonschlußverkauf hin; damit werde nur zum Ausdruck gebracht, daß auch moderne Ware zu billigen Preisen abgegeben werde. Die Ankündigung, daß kein Schlußverkauf durchgeführt werde, sei nicht schlechthin geeignet, dem Publikum einen vorweggenommenen Abschnittsverkauf zu suggerieren. Anders als bei dem der Entscheidung ÖBl 1980, 11 zugrunde liegenden Sachverhalt, habe die Beklagte hier deutlich zu verstehen gegeben, daß sie ständig besonders günstige Preise für eine Reihe von Waren ankündige.

Auch die Aufmachung der Geschäftslokale der Beklagten habe nicht den Eindruck eines Saisonschlußverkaufes vermittelt. Die Ordnung der Waren nach Preisen sei keineswegs unüblich; auch die vereinzelte Ankündigung von "Statt-Preisen" spreche nicht für einen Saisonschlußverkauf.

In ihrer Rundfunkwerbung habe die Beklagte deutlich darauf hingewiesen, daß sie laufend das ganze Jahr über einzelne Waren zu herabgesetzten Preisen anbiete; auch dem Eventualbegehren könne daher kein Erfolg beschieden sein.

Gegen dieses Urteil richtet sich die wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobene Revision des Klägers mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung im Sinne der gänzlichen Stattgebung der Klage abzuändern.

Die Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist - entgegen dem Ausspruch des Berufungsgerichtes und den Ausführungen in der Revision - nicht zulässig im Sinne des § 502 Abs 4 Z 1 ZPO.

Gemäß § 5 Abs 3 AusvG (idF des Art I Z 2 der Nov BGBl 1982/642)

sind Bekanntmachungen und Mitteilungen über Verkaufsveranstaltungen,

die im Hinblick auf besondere Preisherabsetzungen,

Preisgegenüberstellungen, Sonderaktionen odgl an bestimmte Zeiträume

gebundene Saisonschlußverkäufe, Saisonräumungsverkäufe,

Inventurverkäufe odgl vorwegnehmen, für den Zeitraum von vier Wochen

vor den gemäß Abs 1 - von der örtlich zuständigen Kammer der

gewerblichen Wirtschaft - festgesetzten Zeiträumen verboten. Damit

sollte der Tatsache Rechnung getragen werden, daß die

termingebundenen Abschnittsverkäufe iS des § 5 AusvG schon seit

Jahren von einzelnen Handelsunternehmen "durch Sonderverkäufe, die

in Art und Weise der Ankündigung nach der Verkehrsauffassung einer

zeitlichen Vorwegnahme der Abschnittsverkäufe gleichkommen",

wirtschaftlich entwertet worden waren, was zu "unerträglichen

Wettbewerbsverzerrungen zum Schaden gesetzestreuer Mitbewerber"

geführt hatte (so der Bericht des HA zur Novelle 1982, 1341 BlgNR

15. GP). Wie der Oberste Gerichtshof dazu wiederholt ausgesprochen

hat (ÖBl 1989, 84; ÖBl 1984, 79), besteht nach dem hier zum Ausdruck

kommenden Zweck dieser Neuregelung und nach dem Wortlaut des AB kein

Zweifel daran, daß der Gesetzgeber die Voraussetzungen für eine

Anwendung des neugeschaffenen § 5 Abs 3 AusvG nach den gleichen

Grundsätzen beurteilt wissen wollte, wie sie die Rechtsprechung schon vor der Novelle 1982 zum Begriff des "vorweggenommenen Saisonschlußverkaufes" entwickelt hatte. Demnach muß auch bei der Beurteilung der Frage, ob eine bestimmte Bekanntmachung oder Mitteilung "im Hinblick auf besondere Preisherabsetzungen, Preisgegenüberstellungen, Sonderaktionen oder dgl" im Sinne des § 5 Abs 3 AusvG als "Vorwegnahme" eines termingebundenen Abschnittsverkaufes anzusehen ist, vom Gesamteindruck der Ankündigung auf den flüchtigen Durchschnittsinteressenten und nicht von dem Eindruck ausgegangen werden, den einzelne Teile der Ankündigung hervorrufen; auch hier ist der Beurteilung die Aufmachung und Gestaltung der Verkaufsveranstaltung in ihrer Gesamtheit zugrunde zu legen und dabei auf die Auffassung eines zumindest nicht ganz unbeträchtlichen Teiles der angesprochenen Verkehrskreise abzustellen (ÖBl 1984, 79; ÖBl 1985, 163; ÖBl 1986, 49).

In der Entscheidung ÖBl 1989, 94 hat der Oberste Gerichtshof die Auffassung F. Prunbauers (Die Novelle der Ausverkaufsverordnung BGBl 1982/642, RdW 1984, 162 ff, nunmehr wiederholt in dem Besprechungsaufsatz "Vorwegnahme von Saisonschlußverkäufen", RdW 1989, 218 ff), daß es nach § 5 Abs 3 AusvG auf den Gesamteindruck eines termingebundenen Abschnittsverkaufes nicht mehr ankomme, die von dieser Gesetzesstelle geforderte "wirtschaftliche Vorwegnahme" eines Abschnittsverkaufes vielmehr schon dann anzunehmen sei, wenn "in Sonderverkaufsveranstaltungen Ware zum besonders begünstigten und daher beschleunigten Verkauf angeboten wird", unter Berufung auf den Gesetzeswortlaut und auf den aus dem AB klar erkennbaren Regelungszweck sowie unter Hinweis auf Koppensteiner, Wettbewerbsrecht2, 102 abgelehnt und ausgesprochen, daß ein solches Verbot jeder Art von Sonderverkaufsveranstaltungen - also auch solcher, die das ganze Jahr hindurch durchgeführt werden, ohne nach ihrer Aufmachung und Gestaltung den Eindruck eines termingebundenen Abschnittsverkaufes zu erwecken - dem Gesetz nicht entnommen werden kann.

Entgegen der in der Revision unter Berufung auf F. Prunbauer (Vorwegnahme von Saisonschlußverkäufen, RdW 1989, 218 ff) vertretenen Auffassung bedeutet die Entscheidung ÖBl 1989, 84 kein Abgehen von den Grundsätzen der Entscheidungen ÖBl 1985, 160 und ÖBl 1987, 107: Nach ÖBl 1985, 160 gelten die durch § 5 AusvG normierten Beschränkungen auch für den Versandhandel. Mit den dort enthaltenen Ausführungen, daß § 5 Abs 3 AusvG zur Vermeidung einer Umgehung der Terminfestsetzungen geschaffen wurde und damit der Tatsache Rechnung getragen werden sollte, daß die termingebundenen Abschnittsverkäufe iS des § 5 AusvG schon seit Jahren von einzelnen Handelsunternehmen durch Sonderverkäufe, die in Art und Weise der Ankündigung nach der Verkehrsauffassung einer zeitlichen Vorwegnahme der Abschnittsverkäufe gleichkommen, wirtschaftlich entwertet worden waren, was zu unerträglichen Wettbewerbsverzerrungen zum Schaden gesetzestreuer Mitbewerber geführt hätte, wurde erneut auf den Gesetzeswortlaut und den AB hingewiesen; für die gegenteilige Ansicht F. Prunbauers ergibt sich daraus nichts. Die Entscheidung ÖBl 1987, 107 hatte die Frage zu beantworten, ob ein benachbartes Bundesland als "Ausland" iS des § 5 Abs 3 AusvG anzusehen ist; in ihr wurde ausgesprochen, daß Handelsunternehmer, die ihre Waren in offenen Ladengeschäften anbieten, die nach den Vorschriften am Ort der jeweiligen Filialen zulässigen Abschnittsverkäufe auch in anderen Bundesländern ankündigen dürfen, in denen der Abschnittsverkauf zu einem anderen Zeitpunkt stattfindet. Auch in dieser Entscheidung wurde lediglich auf den durch die Novelle BGBl 1982/642 neu geschaffenen § 5 Abs 3 AusvG und den mehrfach genannten AB sowie die dadurch angeführten Verschärfungen (Schaffung der Sperrfrist für vorweggenommene termingebundene Abschnittsverkäufe in § 5 Abs 3 AusvG; Beschränkung der Ankündigung termingebundener Abschnittsverkäufe auf sieben Tage vor den von der zuständigen Kammer der gewerblichen Wirtschaft hiefür bestimmten Zeiträumen durch § 5 Abs 4 AusvG) hervorgehoben; auch daraus kann nichts für den Standpunkt der Revision abgeleitet werden. Entgegen der Ansicht des Klägers kann daher auch von einer uneinheitlichen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu der hier entscheidungswesentlichen Frage (§ 502 Abs 4 Z 1 ZPO) keine Rede sein.

Es trifft auch nicht zu, daß das Berufungsgericht von der dargestellten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu § 5 Abs 3 AusvG abgewichen wäre. Soweit die Revision jedoch darzutun versucht, daß die Bekanntmachungen der Beklagten nach ihrem Gesamteindruck den Eindruck eines vorweggenommenen, zeitlichen gebundenen Abschnittsverkaufes vermittelten, macht sie gleichfalls keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 4 Z 1 ZPO geltend (ÖBl 1984, 79; ÖBl 1985, 163); ein derartiger Eindruck konnte im übrigen schon wegen des ausdrücklichen Hinweises, daß derartige Sonderangebote in den Geschäften der Beklagten das ganze Jahr über gemacht werden, gar nicht aufkommen.

An den Ausspruch des Berufungsgerichtes iS des § 500 Abs 3 ZPO ist der Oberste Gerichtshof gemäß § 508 a Abs 1 ZPO nicht gebunden; die unzulässige Revision war daher zurückzuweisen.

Die Entscheidung über die Kosten der Revisionsbeantwortung gründet sich auf §§ 40, 50 ZPO. Die Beklagte hat auf die Unzulässigkeit der Revision des Klägers nicht hingewiesen.