TE OGH 1990/1/30 4Ob148/89

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith, Dr. Kodek, Dr. Niederreiter und Dr. Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H*** C***-REISEN Gesellschaft mbH, Salzburg, Lindhofstraße 20, vertreten durch DDr. Manfred Walter, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagten Parteien 1. P*** Reisen Gesellschaft mbH, Perg, Machlandstraße 6, 2. HA-WA-TEX Gesellschaft mbH & Co KG, Überlingen, Goldbacherstraße 16, Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch Dr. Robert Eichmann ua, Rechtsanwälte in Linz, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert für das Provisorialverfahren S 300.000), infolge Revisionsrekurses der erstbeklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 1. September 1989, GZ 5 R 104/89-16, womit der Beschluß des Landesgerichtes Linz vom 10.Juli 1989, GZ 5 Cg 96/89-10, teilweise abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben; der angefochtene Beschluß wird dahin abgeändert, daß der Beschluß des Erstgerichtes auch in Ansehung der erstbeklagten Partei in der Hauptsache wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 7.414,20 (darin enthalten S 1.235,70 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Äußerung sowie die mit S 16.952,74 (darin enthalten S 2.825,45 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens (einschließlich der mit S 725,47 bestimmten Hälfte der Kosten des gemeinsamen Kostenrekurses beider beklagten Parteien) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Begründung:

Gegenstand des Unternehmens der Klägerin und der Erstbeklagten ist die Organisation und die Durchführung von Reiseveranstaltungen; die Zweitbeklagte ist ein Textilhandelsunternehmen. Die Erstbeklagte warb für eine 5 Tage dauernde Verkaufsreise in die Toscana mit einer Postwurfsendung, in der als Hinweis auf den Veranstalter die Bezeichnung "R*** H***-REISEN,

Tel. 07262/8230", aufschien. Der Prospekt war mit einer Antwortpostkarte versehen, die an "H***-REISEN, R***-OMNIBUS-REISEN, Postfach 28, 4320 Perg", adressiert war. Als einer von anderen Programmpunkten war eine Werbeveranstaltung der Zweitbeklagten am Zielort angegeben. Dieser Postwurfsendung waren Zahlscheine angeschlossen, in denen als Zahlungsempfänger "H***-REISEN, 4320 Perg, Postfach 28", angeführt war. Diese Adresse ist der Sitz der Erstbeklagten. Keines der angeführten Werbemittel enthielt einen Hinweis auf die Firma der Erstbeklagten. Zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches beantragte die Klägerin, den Beklagten mit einstweiliger Verfügung die Benützung des Namens "H***-REISEN" im geschäftlichen Verkehr zu verbieten. Die Beklagten bedienten sich dieser für sie nicht registrierten Bezeichnung. Die Zweitbeklagte habe als Initiator derartiger Reiseveranstaltungen maßgeblichen Anteil an deren Organisation und Durchführung; die Erstbeklagte stelle die Autobusse samt den Fahrern zur Verfügung und nehme die Reisebuchungen entgegen. Die Verwendung der Bezeichnung "H***-REISEN" als Firma sei unzulässig, weil sie nicht erkennen lasse, in welcher Rechtsform das dadurch bezeichnete Unternehmen betrieben wird. Das unbefugte Verwenden dieser Bezeichnung sei geeignet, Verwechslungen mit der beim Landesgericht Salzburg protokollierten Firma der Klägerin herbeizuführen; auch die Klägerin biete, nämlich - unter ihrer Firma H*** CLUB-REISEN Gesellschaft mbH - in weiten Teilen Österreichs Reiseveranstaltungen durch Postwurfsendungen an. Die Beklagten verstießen daher gegen die Regeln des lauteren Wettbewerbs, insbesondere gegen § 9 UWG. Die Verwendung der beanstandeten Bezeichnung sei aber auch eine unzulässige Firmenführung im Sinne der §§ 18 ff HGB, liege doch ein derartiger Verstoß auch dann vor, wenn ein Vollkaufmann eine in seiner Firma nicht enthaltene Geschäftsbezeichnung verwendet. Das Wort "H***" sei zwar der englischen Sprache entnommen und bedeute "Urlaub"; es sei jedoch im Inland nicht allgemein zur Bezeichnung des Urlaubs gebräuchlich.

Die Beklagten sprechen sich gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung aus. Die Erstbeklagte benütze die Bezeichnung "H***-REISEN, R***-O*** ..." schon

länger als die Klägerin ihre registrierte Firma und genieße dafür in den beteiligten Verkehrskreisen Verkehrsgeltung. Die Bedeutung des englischen Wortes "H***" sei auch in Österreich weitgehend bekannt; sie diene auch hier allgemein zur Bezeichnung des Urlaubs. An einem derartigen Zeichen bestehe daher ein unbedingtes Freihaltebedürfnis. Das gleiche treffe auch auf das Wort "Reisen" zu. Abgesehen davon seien aber die Kennzeichen der Klägerin und der Erstbeklagten nicht verwechselbar ähnlich.

Die Zweitbeklagte wendete den Mangel der inländischen Gerichtsbarkeit ein und bestritt, das beanstandete Kennzeichen verwendet zu haben.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Die Klägerin habe nicht behauptet, daß ihre Firma älter sei als das beanstandete Unternehmenskennzeichen; schon deshalb sei der offensichtlich nur auf § 9 UWG gestützte Unterlassungsanspruch nicht gegeben. Das Rekursgericht erließ die beantragte einstweilige Verfügung gegen die Erstbeklagte und bestätigte die Abweisung des gegen die Zweitbeklagte erhobenen Sicherungsantrages; dem Kostenrekurs der Zweitbeklagten gab es Folge, wogegen es die Erstbeklagte mit ihrem Kostenrekurs auf seine stattgebende Entscheidung in der Hauptsache verwies. Das Rekursgericht sprach aus, daß der von der Abänderung betroffene Wert des Streitgegenstandes S 300.000 übersteige. Es traf die eingangs wiedergegebenen Feststellungen und führte in rechtlicher Hinsicht folgendes aus:

Eine Geschäfts- oder Etablissementbezeichnung dürfe immer nur das Unternehmen als solches, nicht aber dessen Träger bezeichnen; sie dürfe auch nicht firmenähnlich sein. Gegen Geschäftsbezeichnungen, die von den Beteiligten als Firmen aufgefaßt würden, ohne daß sie es sind - entweder, weil der bezeichnete Gewerbetreibende kein Vollkaufmann ist oder weil er als Vollkaufmann neben der Firma eine in dieser Firma nicht enthaltene Geschäftsbezeichnung verwendet -, habe der Registerrichter gemä § 37 Abs 1 HGB einzuschreiten. Darüber hinaus könne jeder, der durch die Verwendung eines solchen Zeichens in seinen Rechten verletzt ist, gemäß § 37 Abs 2 HGB auf Unterlassung klagen; die dafür erforderliche materielle Betroffenheit der Klägerin ergebe sich aus dem zwischen den Streitteilen bestehenden Wettbewerbsverhältnis. Die Erstbeklagte gebrauche eine unzulässige Firma und verberge sich ohne Offenlegung ihrer Identität hinter einem Namen, der ihr nicht zustehe; durch die Verschleierung ihrer Identität verstoße sie nicht nur gegen firmenrechtliche Vorschriften, sondern auch gegen den das Wettbewerbsrecht beherrschenden Wahrheitsgrundsatz und damit auch gegen § 1 UWG. Es sei daher nicht entscheidend, ob an der Bezeichnung "H***-REISEN" ein absolutes Freihaltebedürfnis besteht. Da nicht bescheinigt sei, daß auch die Zweitbeklagte das beanstandete Zeichen verwendet hat, sei die Abweisung des gegen sie gerichteten Sicherungsantrages gerechtfertigt.

Gegen den abändernden Teil dieses Beschlusses richtet sich der wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobene Revisionsrekurs der Erstbeklagten mit dem Antrag, den Beschluß des Erstgerichtes wiederherzustellen; hilfsweise wird auch ein Aufhebungsantrag gestellt. Weiters beantragt die Erstbeklagte, ihr die Äußerungskosten im geltend gemachten Umfang zuzusprechen. Die Klägerin beantragt, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist im Ergebnis berechtigt.

Die Erstbeklagte wendet sich in ihrem Rechtsmittel gegen die Auffassung des Rekursgerichtes, daß die beanstandete Bezeichnung vom Verkehr als Firma aufgefaßt werde. Sie weise weder einen Firmenkern noch einen entsprechenden Zusatz auf; in den angesprochenen Verkehrskreisen werde dadurch auch nicht die Vorstellung erweckt, daß die Bezeichnung protokolliert sei. Derartige Kennzeichen könnten als fakultative Unternehmenskennzeichen benützt werden, ohne daß dadurch eine unzulässige Firma gebraucht werde. Die Klägerin habe ihren Sicherungsantrag gar nicht auf § 37 HGB gestützt. Der Erstbeklagten komme für das beanstandete Kennzeichen die Priorität gegenüber der Klägerin zu. Ein Verstoß gegen § 1 UWG werde durch Verletzung der - nicht dem Schutz des lauteren Wettbewerbs dienenden - firmenrechtlichen Vorschriften des HGB nicht begründet; ein solcher Verstoß könnte der Erstbeklagten subjektiv auch nicht vorgeworfen werden. Auf § 9 UWG könne der Unterlassungsanspruch nicht gestützt werden, weil die Firma der Klägerin - als reine Gattungsbezeichnung - keine Kennzeichnungskraft habe; daher fehle es auch an der Verwechslungsgefahr.

Der von der Klägerin in Anspruch genommene Schutz ihres Firmenbestandteiles "H***-REISEN", den sie nur mit der Gefahr von Verwechslungen ihrer Firma mit der von der Erstbeklagten verwendeten Unternehmensbezeichnung begründet hat, ist - ohne Rücksicht darauf, ob er aus § 43 ABGB, § 37 Abs 2 HGB oder § 9 UWG abgeleitet wird - schon deshalb nicht gegeben, weil diesem Firmenbestandteil keine Kennzeichnungskraft zukommt.

Der - auch eine vom bürgerlichen Namen abweichende Firma umfassende (SZ 31/102; SZ 37/178 uva) - Namensschutz des § 43 ABGB begründet nur dann einen Abwehranspruch, wenn schutzwürdige Interessen des Namensträgers beeinträchtigt sind. Ein solches (ideelles) Interesse besteht vor allem darin, nicht mit anderen verwechselt und nicht in eine - tatsächlich nicht

gegebene - Beziehung zum Unternehmen eines anderen gebracht zu werden; dabei genügt es, daß der Anschein erweckt wird, es bestünden ideelle oder wirtschaftliche Beziehungen zwischen dem Namensträger und dem Verletzer (SZ 50/152; Aicher in Rummel, ABGB, Rz 16 zu § 43). Ein solcher Namensschutz besteht aber bei geschäftlichen Kennzeichen nur dann, wenn sie Unterscheidungskraft oder Verkehrsgeltung haben (Aicher, aaO, Rz 5 zu § 43).

Gemäß § 37 Abs 2 Satz 1 HGB kann auf Unterlassung eines unbefugten Firmengebrauches nur klagen, wer dadurch "in seinen Rechten verletzt" wird. "In seinen Rechten verletzt" kann jedoch - unabhängig davon, ob man als Anspruchsvoraussetzung die Verletzung eines absoluten Rechtes (so Würdinger im GroßKomm z HGB3 I 425 ff) oder allgemein die Verletzung eines berechtigten Interesses im weitesten Sinn (so Hildebrandt-Steckhan in Schlegelberger, HGB5 I 294; Hoeniger in Düringer-Hachenburg, HGB3 I 388; Hüffer in Staub, Komm z HGB4 Rz 28 zu § 37; Schuhmacher in Straube, HGB, Rz 14 zu § 37) fordert - nur derjenige sein, in dessen Rechtsbereich sich der unbefugte Firmengebrauch ereignet oder ausgewirkt hat; ein ausschließlich ideelles Interesse an der Einhaltung der Firmenvorschriften reicht dazu in keinem Fall aus, weil die Wahrnehmung dieser Belange allein Sache des Registerrichters ist (Schlegelberger aaO; Schuhmacher aaO Rz 15 zu § 37; ÖBl 1978, 11; ÖBl 1982, 42). Ein schutzwürdiges Interesse kann auch durch die Gefahr von Verwechslungen begründet werden (Öbl 1978, 11; ÖBl 1982, 42), welche allerdings nur dann gegeben sein kann, wenn die verletzte Firma (der verletzte Firmenbestandteil) Kennzeichnungskraft hat (Würdinger aaO 426; Hüffer aaO Rz 34 zu § 37).

Den Schutz des § 9 Abs 1 UWG genießen - mangels

Verkehrsgeltung - gleichfalls nur solche Firmen oder Firmenbestandteile, welche die Eigenschaft haben, auf ein bestimmtes Unternehmen hinzuweisen (SZ 57/88, ÖBl 1986, 73 und 127; ÖBl 1988, 23). Vom Zeichenschutz nach Wettbewerbsrecht sind daher - im Hinblick auf die Bedürfnisse des Verkehrs - vor allem solche Kennzeichen ausgeschlossen, die zur Bezeichnung bestimmter Gattungen von Waren oder Dienstleistungen im Verkehr allgemein gebräuchlich sind (ÖBl 1989, 52 mwN).

Die Klägerin erblickt in der Verwechslungsgefahr zwischen ihrer Firma (dem Firmenbestandteil "H***-REISEN") und dem von der Beklagten verwendeten gleichlautenden Kennzeichen eine Beeinträchtigung ihrer Interessen. Diese Verwechslungsgefahr ist aber - ungeachtet der geltend gemachten Anspruchsgrundlage - hier nicht entscheidend, weil die Wortverbindung "H***-REISEN" nicht geeignet ist, auf das Unternehmen der Klägerin hinzuweisen, also keine Kennzeichnungskraft hat. Das Wort "Reisen" ist für ein Unternehmen der Touristikbranche nichts anderes als die allgemein gebräuchliche Gattungsbezeichnung der den Gegenstand solcher Unternehmungen bildenden Dienstleistung; an ihm besteht daher ein allgemeines Freihaltebedürfnis. Aber auch das der englischen Sprache entnommene Wort "H***" und seine deutsche Bedeutung (Urlaub, Ferien) ist in weiten Kreisen der Bevölkerung bekannt. Die Wortkombination "H***-REISEN" (Urlaubsreisen) als Bestandteil der Firma eines Reisebüros ist daher nur ein Hinweis darauf, daß das Unternehmen - im Gegensatz etwa zu Geschäftsreisen - Urlaubsreisen veranstaltet; damit wird aber nur die Art der von ihm erbrachten Leistung beschrieben. Der Firmenbestandteil "H***-REISEN" enthält daher nur eine Beschaffenheitsangabe im Sinne des § 4 Abs 1 Z 2 MSchG, die - für sich allein gesehen - für die Klägerin nur dann Namensfunktion haben könnte, wenn sie dafür in den beteiligten Verkehrskreisen Verkehrsgeltung genießt (ÖBl 1976, 154; ÖBl 1980, 13; ÖBl 1981, 106; ÖBl 1985, 11; ÖBl 1986, 127; ÖBl 1987, 24; ÖBl 1989, 52). Daß das für den Firmenbestandteil

"H***-REISEN" - nur ihn verwendet die Beklagte - der Fall wäre, hat aber die Klägerin gar nicht behauptet. Die Klägerin kann daher für diesen Firmenbestandteil weder den Schutz des § 43 ABGB noch jenen nach § 37 Abs 2 HGB oder nach § 9 UWG in Anspruch nehmen. Dem Revisionsrekurs der Erstbeklagten war daher Folge zu geben und der abweisende Beschluß des Erstgerichtes - im Hinblick auf den teilweise berechtigten Kostenrekurs allerdings ohne seine Kostenentscheidung - wiederherzustellen.

Der von der Erstbeklagten gegen den Beschluß des Erstgerichtes erhobene Kostenerekurs ist teilweise berechtigt. Zutreffend weist die Erstbeklagte darauf hin, daß Äußerungen des Gegners der gefährdeten Partei zu Anträgen auf Erlassung einstweiliger Verfügungen nach TP 3 (A I Z 5 lit a) und nicht nach TP 2 (I Z 2) RATG zu honorieren sind. Als Bemessungsgrundlage ist jedoch nur der Wert des gesicherten Anspruches heranzuziehen, den die Klägerin ausdrücklich mit S 300.000, nicht aber - wie die Erstbeklagte im Kostenrekurs meint - mit S 310.000 bewertet hat. Daraus ergeben sich die Äußerungskosten in der Höhe von S 7.414,20.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf §§ 78, 402 EO, §§ 41, 50, 52 Abs 1 ZPO.