TE OGH 1990/1/30 4Ob10/90

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Gamerith, Dr.Kodek, Dr.Niederreiter und Dr.Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ö*** A***, Wien 9, Spitalgasse 31, vertreten durch Dr.Norbert Schöner, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Dr.Josef P***, Tierarzt und Amtstierarzt, St.Florian, Wienerstraße 5, vertreten durch Dr.Alfred Haslinger, Rechtsanwalt in Linz, wegen Unterlassung (Streitwert S 301.000,--) infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 20.September 1989, GZ 2 R 19/89-42, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 2.Oktober 1987, GZ 4 Cg 164/85-21, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Der Beklagte ist schuldig, dem Kläger die mit S 11.745,-- bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (davon S 1.957,50 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu zahlen.

Entscheidungsgründe:

Der Beklagte ist Tierarzt und seit 1964 Funktionär des Oberösterreichischen Landesjagdverbandes. Er organisierte im Jahre 1984 in Zusammenarbeit mit dem Oberösterreichischen Landesjagdverband und der Firma J*** Pharmaceutica in ganz Oberösterreich als Großversuch eine Rehwildentwurmung mit dem Präparat "Mebenvet" und erzielte aus der verbilligten Lieferung dieses Medikaments durch die Firma J*** Pharmaceutica und dessen Weitergabe an die einzelnen Verbraucher einen Bruttoerlös von S 450.000,-- (incl. Mehrwertsteuer).

Das Erstgericht wies das Klagebegehren des österreichischen Apothekerverbandes (§ 14 UWG), den Beklagten schuldig zu erkennen, es zu unterlassen, "Mebenvet" an Letztverbraucher abzugeben, sofern dies nicht zur Behandlung von Tieren der eigenen Praxis des Beklagten dient, ab.

Das Berufungsgericht gab im ersten Rechtsgang der Berufung des Klägers Folge und erkannte im Sinne des Klagebegehrens. Der Oberste Gerichtshof hob diese Entscheidung des Berufungsgerichtes mit Beschluß vom 15.November 1988, 4 Ob 101/88 - auf dessen Gründe zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird - auf. Er billigte die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, daß der Beklagte mit der Durchführung dieser Aktion gegen § 13 TierärzteG und § 34 ApG verstoßen habe und Wiederholungsgefahr bestehe, trug aber der zweiten Instanz auf, die Tatfrage der Wettbewerbsabsicht des Beklagten auf Grund einer Beweiswiederholung zu klären.

Auch im zweiten Rechtsgang gab das Berufungsgericht dem Klagebegehren statt. Es nahm nach Durchführung einer Beweiswiederholung - insbesondere nach eingehenden Berechnungen, welchen Gewinn der Beklagte aus dieser Aktion mindestens gezogen habe - zu dem Ergebnis, daß er auch in Wettbewerbsabsicht gehandelt habe; diese Wettbewerbsabsicht sei gegenüber seinem wissenschaftlichen Interesse an der Durchführung eines Großversuches keineswegs völlig in den Hintergrund getreten.

Der Beklagte bekämpft das Urteil des Berufungsgerichtes aus den Revisionsgründen der Aktenwidrigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung. Er beantragt, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß das Ersturteil wiederhergestellt werde; hilfsweise stellt er einen Aufhebungsantrag.

Der Kläger beantragt, der Revision des Beklagten nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Der Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO). Alle Ausführungen des Beklagten zu diesem Rechtsmittelgrund betreffen die im Revisionsverfahren nicht mehr bekämpfbare Beweiswürdigung der zweiten Instanz. Das Berufungsgericht hat ohne Verstoß gegen die Denkgesetze und ohne Widerspruch mit der Aktenlage eingehend begründet, warum es eine Wettbewerbsabsicht des Beklagten annimmt.

Zu seiner Rechtsrüge ist der Beklagte auf die Entscheidung des erkennenden Senates im ersten Rechtsgang zu verweisen. Eine Änderung des maßgeblichen Sachverhaltes ist nicht eingetreten; der Oberste Gerichtshof ist daher an seine in derselben Sache in dem früheren Aufhebungsbeschluß ausgesprochene Rechtsansicht gebunden (SZ 24/139; ÖBl 1988, 79; ÖBA 1987, 579 uva), so daß es sich erübrigt, auf die dieser bindenden Rechtsansicht widersprechenden Ausführungen der Revision einzugehen. Auch die Wiederholungsgefahr ist bereits im ersten Rechtsgang bejaht worden.

Der Revision ist daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 41, 50 ZPO.