TE OGH 1990/1/31 2Ob613/89

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel, Dr. Melber, Dr. Kropfitsch und Dr. Zehetner als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Franz K***, Holztransporte, 3911 Rappottenstein Nr. 4, vertreten durch Dr. Gerhard Rößler, Rechtsanwalt in Zwettl, und der der klagenden Partei beigetretenen Nebenintervenientin B*** IN L*** Aktiengesellschaft, FL-9490 Vaduz, vertreten durch Dr. Peter Knirsch, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei R*** S***-G***-A*** reg. GenmbH,

Bundesstraße 15 a, 3900 Schwarzenau, vertreten durch Dr. Erich Pexider, Dr. Franz Pruckner, Rechtsanwälte in Zwettl, und der der beklagten Partei beigetretenen Nebenintervenientin I*** AG, Import-Export, Dr. A. Schädler-Straße 563, FL-9492 Eschen, Fürstentum Liechtenstein, vertreten durch Dr. Franz Kleinszig, Dr. Christian Puswald, Rechtsanwälte in St. Veit/Glan, wegen S 1,500.000,-- sA infolge Revision der klagenden Partei und ihrer Nebenintervenientin gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 14. September 1989, GZ 13 R 117/89-37, womit infolge Berufung der klagenden Partei und ihrer Nebenintervenientin das Urteil des Kreisgerichtes Krems/Donau vom 30. Dezember 1988, GZ 14 Cg 410/86-26, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Den Revisionen wird nicht Folge gegeben.

Der Kläger ist schuldig, der beklagten Partei und ihrer Nebenintervenientin je die mit S 44.039,16 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (je einschließlich S 7.339,86 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger führt seit vielen Jahren in Rappottenstein ein Holzgroßhandelsunternehmen. Zur Abwicklung der Geldgeschäfte bedient er sich der V*** Z*** als Hausbank, welche für ihn zu Nr. 305 5241 0000 ein Girokonto eingerichtet hat. Der Kläger unterhält auch seit längerer Zeit geschäftliche Beziehungen zur Firma T***, welche das angekaufte Rundholz zu Masten weiterverarbeitet. Dieses Unternehmen unterhält eine Bankverbindung zur beklagten Partei, welche vorerst über das Girokonto Nr. 500.603 abgewickelt wurde. Die beklagte Partei hatte in den vorangegangenen Jahren mehrfach Bankgarantien für die Firma T*** zugunsten des Klägers übernommen. Dieser war allerdings nicht ihr Kunde; er unterhielt bei ihr auch kein Konto.

Im Sommer des Jahres 1985 hatte die Firma I*** mit dem Sitz in Eschen im Fürstentum Liechtenstein zwei Großabnehmer mit Telefonmasten zu beliefern. Sie wandte sich an die Firma T***, um zunächst abzuklären, ob diese in der Lage wäre, die benötigte Menge an Masten zu produzieren und auszuliefern. Nachdem diese mit ihren Lieferanten, darunter dem Kläger, abgeklärt hatte, daß das zur Produktion der Telefonmasten erforderliche Kiefernrundholz aufgebracht werden könnte, schlossen die Firma T*** und die Firma I*** einen Kaufvertrag über eine einvernehmlich festgelegte Anzahl von Masten bestimmter Längen und Stärken zu bestimmten Preisen, über welches Geschäft aber erst am 23. Jänner 1986 ein Schlußbrief errichtet wurde. Den weitaus überwiegenden Teil des Kiefernrundholzes sollte der Kläger an die Firma T*** liefern. Der darüber von ihnen ausgehandelte Kaufvertrag fand seinen Niederschlag in dem von beiden Teilen unterfertigten Schlußbrief vom 19. August 1985, der unter anderem eine Gesamtmenge von 10.000 fm Kiefernrundholz näher bezeichneter Dimensionen zum Preis von S 1.100,-- je fm vorsah. Die Abrechnung sollte jeden 15. und 30. eines Monats, die Zahlung mittels Scheck innerhalb von 10 Tagen erfolgen. Als Liefertermin war die Zeit von Anfang Oktober 1985 bis Ende April 1986 vorgesehen. Zur Sicherung sollte von der Firma T*** eine Bankgarantie mit einer Wirksamkeit vom 1. Oktober 1985 bis 30. Juli 1986 über S 1,5 Millionen beigebracht werden. Im Oktober 1985 nahm der Kläger die Belieferung der Firma T*** mit Kieferstämmen auf und begann am 20. November 1985 Rechnung zu legen. Da die Firma T*** die vorgesehene Bankgarantie nicht beibrachte und auch die Abwicklung des Zahlungsverkehrs nicht wie geplant stattfand, kam es zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt in den Monaten zwischen August und November 1985 zu einer Besprechung in den Räumlichkeiten der beklagten Partei in Göpfritz an der Wild. Daran nahmen Anton A***, Dr. W***-W*** sowie der Kläger und der Geschäftsführer der Firma T*** teil. Die Beteiligten kamen überein, die kommenden Lieferungsgeschäfte unter Verwendung von Bankakkreditiven abzuwickeln, sämtliche Zahlungen über die beklagte Partei durchzuführen und damit die Kaufpreisforderungen des Klägers gegen die Firma T*** zu befriedigen. Damit sollte gleichzeitig auch die Weiterbelieferung der Firma T*** durch den Kläger sichergestellt werden. Da auch diese Vorgangsweise nicht den vom Kläger erwarteten Erfolg zeitigte, da er das ständige Steigen seiner Außenstände bei der Firma T*** ohne ausreichende Sicherheiten nicht hinnehmen wollte, kam es im Jänner 1986 zu einer neuerlichen Besprechung in Göpfritz an der Wild, an der mit Ausnahme des Anton A*** die oben erwähnten Personen und auch Gottfried D*** teilnahmen. Das Ergebnis war, daß die Firma I*** für die Firma T*** zugunsten sämtlicher Holzlieferanten, welche am Geschäftsfall beteiligt waren, Bankgarantien beschaffen sollte, von denen die zugunsten des Klägers einen Garantiebetrag von S 2,5 Millionen zu umfassen hatte. Des weiteren sollte die beklagte Partei ein separates Konto für die Firma T*** einrichten und darauf achten, daß die Erlöse aus dem Kiefermastengeschäft über dieses Konto geführt und die anfallenden Fakturen über das Kieferlangholz laut dem ihr vorliegenden Schlußbrief daraus bezahlt werden. Darüberhinaus übernahm es die beklagte Partei, die einzelnen Lieferanten, darunter den Kläger, dahingehend zu informieren, daß diese ihr von den an die Firma T*** ausgestellten Fakturen je eine Kopie direkt übermitteln sollten. Der Text, der von der Firma I*** zu beschaffenden Bankgarantien war nicht Gegenstand der Erörterung; dieser wurde vielmehr in weiterer Folge von der B*** IN L*** AG verfaßt. Auf Grund dieser Besprechung richtete die beklagte Partei das zugesagte Separatkonto Nr. 11-0-500.653 ein. Kontoinhaber war die Firma T***; sie war auch die einzige Verfügungsberechtigte. Die beklagte Partei bzw ihre Geschäftsleiter haben die oben erwähnte Überwachungsverpflichtung dahin verstanden und auch ausgeübt, daß sie nach Gutschrift der von der Firma I*** getätigten Überweisungen auf dieses Konto Überweisungsaufträge der Firma T*** abwartete und diese nach Erhalt in der vorgesehenen Form ausführte. Sie überprüfte sie lediglich dahin, ob es sich beim Begünstigten aus diesen Überweisungsaufträgen um Lieferanten handelte, zu deren Gunsten Bankgarantien bestanden und ob die zu überweisenden Beträge in deren Fakturen an die Firma T*** Deckung fanden. Selbst bei Fehlen einer derartigen Deckung wäre die Überweisung vorgenommen worden. Überweisungsaufträge der Firma T*** auf ein anderes Konto bei der beklagten Partei selbst oder ein anderes Geldinstitut hätte die beklagte Partei ebenso abgelehnt wie eine Barauszahlung an die Firma T***.

In der Überweisung der Kaufpreise durch die Firma I*** auf das Separatkonto der Firma T*** bei der beklagten Partei erblickte der Kläger augenscheinlich eine ausreichende Sicherheit. Er sah sich nicht veranlaßt, ein eigenes Konto bei der beklagten Partei einzurichten, auf welches Zahlungen der Firma I*** zu seinen Gunsten hätten gutgebracht werden können. Auch lag kein genereller Auftrag der Firma T*** an die beklagte Partei zur Überweisung der auf dem Separatkonto eingehenden Beträge auf ein Konto des Klägers bei einem anderen Geldinstitut und dementsprechend auch keine diesbezügliche generelle Ausführungszusage der beklagten Partei zugunsten des Klägers vor.

In weiterer Folge kam es zwischen dem Kläger und der Firma I*** noch vor Erstellung der Bankgarantien zu einer Abänderung der diesbezüglichen Übereinkunft. Die Firma I*** leistete eine Zahlung von S 3 Millionen, wogegen der Kläger ihr seine Forderungen gegen die Firma T*** aus den Rechnungen vom 27. Dezember 1985, 30. Jänner 1986 und 31. Jänner 1986 im Gesamtausmaß von S 3 Millionen zedierte. Entsprechend den nunmehr gültigen Vereinbarungen erwirkte die Firma I*** bei der B*** IN L*** AG die an den Kläger gerichtete "Ausfallszahlungsgarantie Nr. G 3371" nachstehenden Wortlautes:

"Sehr geehrte Herren

Wir sind informiert worden, daß Sie der Firma T*** Holzverwertungs-GmbH, A 3800 Göpfritz an der Wild, Kieferholz für Telefonmasten liefern, welches letztere an die Firma I*** Aktiengesellschaft, FL-9492 Eschen, weiterverkauft. Die Firma I*** Aktiengesellschaft, FL 9492 Eschen, hat sich bereiterklärt, die Zahlungsverpflichtung der Firma T*** Holzverwertungs-Ges.m.b.H., A-3800 Göpfritz an der Wild, Ihnen gegenüber durch eine Bankgarantie abzusichern.

Im Auftrag der Frima I*** Aktiengesellschaft, FL-9492 Eschen, und für die Rechnung der Firma T*** Holzverwertungs-GmbH, A-3800 Göpfritz an der Wild, übernehmen wir, die B*** IN L*** Aktiengesellschaft FL-9490 Vaduz, hiermit Ihnen gegenüber eine Garantie in Höhe von max.

OES 1.500.000,-- (einemillionfünfhunderttausend österr. --------------Schilling), indem wir uns unwiderruflich verpflichten, Ihnen jeden Betrag bis max. OES 1.500.000,-- gegen Vorlage folgender Dokumente zu bezahlen:

-

Ihre schriftliche Zahlungsaufforderung und Ihre Bestätigung, daß sie die fakturierte Ware vertragsgemäß an die Firma T*** geliefert und bei Fälligkeit keine Zahlung erhalten haben

(Fälligkeit = 45 Tage nach Fakturadatum)

- Kopie Ihrer unbezahlt gebliebenen Fakturen, ausgestellt an die Firma T***, ausweisend die gelieferte Menge/

Stückzahl/Preis sowie das Zahlungsziel (45 Tage)

- Warenempfangsbestätigung der Firma T***, ausweisend, daß die Ware vertragsgemäß geliefert und zur ausschließlichen Verfügung der Firma I*** Aktiengesellschaft, FL-9492 Eschen, übernommen wurde. Jede Zahlung unter dieser Garantie erfolgt in Reduktion unserer Garantieverpflichtung.

Ihre Garantiebeanspruchung sowie die obigen Dokumente müssen uns aus Identifikationsgründen im Wege der R*** Schwarzenau-Göpfritz-Allentsteig übermittelt werden. Zahlungen unter dieser Garantie erfolgen ausschließlich an die R*** Schwarzenau-Göpfritz-Allentsteig.

Diese Garantie ist gültig bis 31. Mai 1986 (achtzig-sechs)

----------

und erlischt automatisch und vollumfänglich, sofern Ihre Zahlungsaufforderung und Ihre Bestätigung bis zu diesem Zeitpunkt nicht in unserem Besitze sind.

Diese Garantie untersteht liechtensteinischem Recht. Gerichtsstand ist Vaduz.

Unsere Gerantiekommission von 0.25 % pro angefangenes Quartal geht zu Ihren Lasten. Durch Annahme dieser Garantie verpflichten Sie sich, uns den Kommissionsbetrag plus Spesen auf erste Anforderung hin anzuschaffen.

9490 Vaduz, 27. Februar 1986 GAR js 508/go".

Das Original dieser Garantieerklärung übermittelte die BANK IN

L*** AG der beklagten Partei, welche sie mit

Begleitschreiben vom 3. März 1986 an den Kläger weiterleitete, den sie unter einem ersuchte, ihr die Kopien seiner Rechnungen an die Firma T*** direkt zukommen zu lassen.

Zwischenzeitig hatten auch die Firma T*** und die Firma I*** über die zwischen ihnen bestehende Geschäftsbeziehung den Schlußbrief vom 23. Jänner 1986 erstellt, in welchem unter anderem die Zahlung der Käuferin im Wege der "Swift-Überweisung" bei der beklagten Partei die Erstellung der Bankgarantien für die Hauptlieferanten des Verkäufers sowie die Schaffung der Voraussetzung hiefür durch Errichtung eines Verrechnungskontos bei der beklagten Partei, ihren Niederschlag gefunden hatten. Auch wurde hier wörtlich festgehalten, daß auf dieses Konto die Erlöse aus den Mastverkäufen an den Käufer einzuzahlen sind und daß aus dem Verrechnungskonto die für die Mastenproduktion von den Lieferanten des Verkäufers gelieferten Rohholzmengen bezahlt werden müssen. Da die Belieferung der Firma T*** durch den Kläger nicht wie vorgesehen bis Ende April 1986 abgeschlossen werden konnte, kam es über Betreiben der Firma I*** zur zweimaligen Verlängerung der Garantiefristen bis vorerst 27. Juni 1986 und sodann bis zum 15. November 1986, wobei zumindest die zweite dieser beiden Erklärungen zunächst fernschriftlich von der BANK IN L*** AG der beklagten Partei übermittelt wurde, welche um Weiterleitung an den Kläger ersucht wurde.

In der ersten Jahreshälfte 1986 setzte der Kläger die Belieferung der Firma T*** mit Kiefernrundholz fort und erstellte - wie vereinbart - halbmonatlich seine Rechnungen. Bis 11. April 1986 verwies die Firma T*** in ihren Rechnungen an die Firma I*** auf die erhaltene "Vorauskasse", um nach deren Ausschöpfung die Rechnungen mit folgendem Zessionsvermerk zu versehen:

"Obiger Fakturenbetrag ist unwiderruflich an die R*** Schwarzenau-Göpfritz-Allentsteig GmbH, BZ 32.810 mit allen Rechten abgetreten. Zahlungen mit schuldbefreiender Wirkung sind daher nur an das genannte Kreditinstitut auf Kt.Nr. 11-00-500.603 möglich", wozu festzuhalten ist, daß es sich bei diesem Konto um das bereits vielfach erwähnte Separatkonto der Firma T*** bei der beklagten Partei handelte. Diesem Zessionsvermerk lag jedoch keine tatsächliche Zessionsvereinbarung der Firma T*** mit der beklagten Partei zugrunde. Dieser Vermerk wurde lediglich von der Firma T*** auf den Rechnungen angebracht, um sicherzustellen, daß die Zahlungen der Firma I*** der Übereinkunft der Beteiligten gemäß auf das Sonderkonto der Firma T*** bei der beklagten Partei liefen. Die Firma I*** überwies in der Folge bis letztmals 10. Juni 1986 Rechnungsbeträge auf das Sonderkonto bei der beklagten Partei. Diesen Überweisungen lagen Rechnungen der Firma T*** bis einschließlich 23. Mai 1986 zugrunde. Bei der letzten Rechnung handelte es sich um jene mit der Nr. A 239. Um den Zahlungsvorgang zu beschleunigen, wurde in der Folge jedoch von dieser Vorgangsweise abgegangen. Die Firma T*** zedierte ihre Forderungen aus den nachfolgenden Rechnungen an die Frima K*** und ersuchte dementsprechend um Zahlung auf das Konto des Klägers bei der V*** Z***. Tatsächlich leistete die Firma I*** daraufhin zwei Zahlungen mittels Scheck über insgesamt S 2,654.420,--. Diese Zahlungen betrafen die Rechnungen der Firma T*** an die Firma I*** vom 23. Juni 1986 bis 30. Juni 1986 im Gesamtbetrag von S 2,654.420,--, auf welche die beiden Gutschriften vom 7. Juli 1986 und vom 23. Juli 1986 von 2.654.420,-- abzüglich Spesen von S 5.358,84, sohin in Höhe von insgesamt S 2,649.061,16 erfolgten. Am 27. Juni 1986 lieferte der Kläger letztmals zwei Züge Kieferlangholz an die Firma T***. Nachdem er für die Lieferungen des Monats Juni 1986 die erste Teilrechnung vom 11. Juni 1986 gelegt hatte, erstellte er am 30. Juli 1986 eine weitere Rechnung über die "Restmenge der Kieferlieferung" und verfaßte unter demselben Datum eine "Gesamtrechnung", welche die beiden Teilrechnungen vom 11. Juni 1986 und 30. Juli 1986 ersetzen sollte. Hiebei handelte es sich um die Rechnung über den Betrag von S 2,889.951,90, von welchem eine Teilzahlung vom 7. August 1986 über S 180.457,13 in Abzug gebracht wurde, sodaß sich der Restbetrag auf S 2,709.494,77 stellte. In der Folge traten Differenzen zwischen dem Kläger und der Firma I*** über die Frage auf, inwieweit der Kläger aus seinen Lieferungen an die Firma T*** Zahlung erlangt hatte und ob für allfällige Außenstände die Firma I*** zu haften hätte. Während sich der Kläger auf den Standpunkt stellte und auch heute noch stellt, daß ihm aus seinen Lieferungen noch etwa S 3,5 Millionen zustünden und er die Firma I*** zumindest bis zum Betrag von S 1,5 Millionen auf Grund der Bankgarantie in Anspruch nehmen könnte, vertrat und vertritt die Firma I*** den Standpunkt, daß alle Lieferungen des Klägers im Zusammenhang mit dem Telefonmastengeschäft bezahlt worden seien und sie im übrigen überhaupt nur insoweit haftbar gemacht werden könnte, als Holz aus den Lieferungen des Klägers tatsächlich ihr zugekommen sei. Da sie alle Rechnungen der Firma T*** beglichen hätte, könne ein Rückstand, für den sie aufkommen müßte, nicht bestehen, zumal die Rechnungen der Firma T*** wegen der durch sie vorgenommenen Verarbeitungen über jenen des Klägers gelegen wären. Der Kläger kündigte jedenfalls der Firma I*** an, daß er die Ausfallzahlungsgarantie der BANK IN L*** AG in Anspruch nehmen werde und übergab der beklagten Partei am 29. Oktober 1986 ein diesbezügliches Anforderungsschreiben zur Weiterleitung an die BANK IN L*** AG. Dieses Schreiben vom selben Tag hat nachstehenden Wortlaut:

"....

Betrifft: Ihre Ausfallszahlungsgarantie Nr. G 3371 über

ÖS 1.500.000,-- auftrags der Firma I***

AG, FL 9492 E*** für Rechnung der Fa. T***-Holzverwertungs-GesmbH

--------------------------------------------

Sehr geehrte Damen und Herren!

Wir nehmen hiemit die obige uns gegenüber übernommene Garantie über ÖS 1.500.000,-- in offener Frist in voller Höhe in Anspruch und ersuchen den Garantiebetrag von ÖS 1.500.000,-- Österr.Schilling:

einemillionfünfhunderttausend auf unser Konto Nr. 305 5241-0000 bei der V*** Z***, A 3910 Z*** NÖ. BLZ 49230- im Wege der R*** Schwarzenau-Göpfritz-Allentsteig zur Anweisung zu bringen.

Wir bestätigen hiemit ausdrücklich, daß die mit Rechnung vom 30. Juli 1986 fakturierte Ware vertragsgemäß an die Firma T***-Holzverwertungs-GmbH, A 3800 G***/W***, geliefert wurde und wir bei Fälligkeit, d.i. 15.09.1986, und auch bis heute mit Ausnahme der in der Faktura angeführten Teilzahlung von S 180.457,13 auf diese Rechnung keine Zahlungen durch die Firma T*** Holzverwertungs-Ges.m.b.H. erhalten haben.

Eine Kopie der hinsichtlich des Restbetrages von S 2.709.494,77 bisher unbezahlt gebliebenen Rechnung vom 30.07.1986 schließen wir diesem Anforderungsschreiben bei.

Weiters schließen wir diesem Anforderungsschreiben die Warenempfangsbestätigung der Firma T*** Holzverwertungs-GmbH vom 30.07.1986 bei, worin diese bestätigt, daß die Lieferung der Ware vertragsgemäß erfolgte und diese ausschließlich zur Verfügung der I*** AG; FL 9492 E***, übernommen wurde."

Diesem Schreiben war ein Brief der Firma T*** vom

30. Juli 1986 angeschlossen, das an den Kläger gerichtet war und

"..... auswies, daß die Ware, 4.534 Stück =

2.388,39 fm Kiefer-Langholz, der Fa. K*** laut Rechnung vom

30. 7. 1986 vertragsgemäß an sie geliefert wurde und in

Kiefer-Masten verarbeitet an die Fa. I*** ..... weitergeleitet

wurde". Des weiteren war dem Schreiben die Gesamtrechung vom 30. Juli 1986 angeschlossen.

Die Firma I*** unternahm es nunmehr, die BANK IN

L*** AG unter Hinweis auf ihren oben dargestellten

Standpunkt dazu zu bewegen, den Garantiebetrag zurückzuhalten. Die BANK IN L*** AG teilte dem Kläger mit Schreiben vom 15. November 1986 mit, daß eine Zahlung nicht in Frage komme. "Aus der Aktenlage gehe eindeutig hervor, daß die Fa. I*** ..... die gegenständlichen Warenlieferungen durch Zahlungen an die beklagte Partei (ca. S 4,190.310,71 für 3.017 Masten) und eine Zahlung an den Kläger (S 2,654.420,-- für 3.670 Masten) beglichen habe. Die beklagte Partei hätte sich im übrigen verpflichtet, die Zahlungen an den Kläger weiterzuleiten. Sie, die BANK IN L*** AG, müsse leider davon ausgehen, daß die Garantieinanspruchnahme nicht gerechtfertigt sei ....."

Der Kläger ließ dieses Schreiben durch seinen Vertreter mit dem Brief vom 11. November 1986 dahin beantworten, daß die BANK IN L*** AG auf Grund der ihr vorgelegten Urkunden verpflichtet sei, die Garantiesumme zu bezahlen, zumal es ihr verwehrt sei, dem Kläger Einwendungen des Auftraggebers wie insbesondere den der Zahlung entgegenzuhalten. Im übrigen hafteten auf die Rechnung des Klägers noch S 2,709.494,77 aus. Mit Schreiben vom 18. November 1986 teilte nunmehr die BANK IN L*** AG dem Klagevertreter mit, daß sie den Betrag von S 1,5 Millionen im Sinne ihrer Garantieerklärung am selben Tage an die beklagte Partei überwiesen hätte. Gemäß Garantieerklärung seien Zahlungen unter dieser Garantie ausschließlich durch die beklagte Partei zu leisten.

Ebenfalls am 18. November 1986 hatte die BANK IN L*** an die genossenschaftliche Zentralbank, Wien, das Fernschreiben Nr. 18.129 nachstehenden Inhaltes gerichtet:

"s e h r d r i n g e n d.

bitte vergueten sie per telex ohne spesen fuer uns

Ats 1.500.000,--

valuta 19.11.86

an raiffeisenkasse schwarzenau-goepfritz-allentsteig

a-3800-goepfritz-wild

auf konto raiffeisen zentralkasse niederoesterreich, wien konto nr. 28183

zur weiterleitung an volksbank zwettl, a-3910 zwettl blz 42930

zu gunsten franz kramer, a-3911 rappottenstein nr. 4

konto nr. 305.5241-0000

auftrags bank in liechtenstein ag, fl 940 vaduz

betr. erledigung der ausfallszahlungsgarantie nr. g 3371

gemaess schreiben vom 29.10.1986 der firma kramer

bitte achten sie darauf, dass der betrag per telex bis zum

endbeguenstigten weitergeleitet wird."

Die G*** Z*** WIEN wies daraufhin die

R*** Niederösterreich-Wien an, den Garantiebetrag an die beklagte Partei zu überweisen und zur Weiterleitung an den Kläger, und zwar auf dessen Konto bei der V*** Zwettl, aufzufordern. Mit Fernschreiben - wiederum vom 18. November 1986 - übermittelte die R*** Niederösterreich-Wien, der beklagten Partei nachstehendes Fernschreiben:

"..... bitte drgd. bearbeiten

wir drahtvergueten auch oes 1,500.000,--, val. 20.11.86,

abz. oes 80,-- fs-spesen, spesenkuerzend

zu gunsten raiffeisenkasse schwarzenau fuer franz kramer, rapottenstein, kto. 30552410000 zur weiterleitung an die volksbank zwettl, wegen erledigung der ausfallzahlungsgarantie nr. g 3371 gem. schreiben vom 29.10.1986, auftrags bank in liechtenstein, fl. 9490 vaduz."

Nach Erhalt dieses Fernschreibens ließ Gottfried D*** die Garantiesumme abzüglich diverser Spesen, sohin insgesamt den Betrag von S 1,496.145,-- dem Sonderkonto gutschreiben. Obwohl weder die Überweisungsanordnung der BANK IN L*** AG, noch das Fernschreiben der R*** Niederösterreich-Wien einen Hinweis darauf enthielt, daß der überwiesene Betrag einem bestimmten Konto bei der beklagten Partei, insbesonders einem solchen der Firma T***, gutgebucht werden sollte, ließ Gottfried D*** diesen Eingang dem mehrfach erwähnten Separatkonto der Firma T*** mit der Nr. 11.0500.653 zuordnen und auf diesem gutbuchen. Er war der Auffassung, daß diese Vorgangsweise ihre Deckung in der Klausel der Ausfallzahlungsgarantie finde, wonach "Zahlungen unter dieser Garantie ausschließlich an die Raiffeisenkasse Schwarzenau-Göpfritz-Allentsteig erfolgen". Da über das anläßlich der Erstellung der Bankgarantie eröffnete Sonderkonto alle Zahlungen laufen sollten, die an Lieferanten zu erfolgen hatten, die im Besitz einer Bankgarantie der Bank in Liechtenstein für ihre Lieferungen waren, vermeinte er, daß dies auch für die Zahlungen aus der Bankgarantie selbst zu gelten hätte. Ungeachtet des eindeutigen Textes des Fernschreibens vom 18. November 1986, wonach die Vergütung des dort genannten Betrages von S 1,5 Millionen für den Kläger zur Weiterleitung an die V*** Z*** auf das nummermäßig bezeichnete Konto erfolgt und der Erledigung der Ausfallzahlungsgarantie dient, unterließ die beklagte Partei die Veranlassung der Weiterleitung des Betrages auf das genannte Konto des Klägers.

Schon vor Einlangen der Überweisung bei der beklagten Partei hatte Rechtsanwalt Dr. Puswald, der Vertreter der Firma I***, telefonisch bekanntgegeben, daß diese Anspruch auf die Garantiesumme erhebe, weil sie der Firma T*** nichts mehr schulde, da sie alle Lieferungen bezahlt hätte. Für den Fall der Auszahlung des Garantiebetrages an den Kläger würde die Firma I*** die beklagte Partei in Anspruch nehmen. Da die beklagte Partei vermeinte, nicht feststellen zu können, ob die Firma I*** alle Lieferungen bezahlt hätte, weil ja auch Zahlungen stattgefunden hatten, die nicht über Konten bei ihr gelaufen waren, sah sie sich veranlaßt, den ihr zugegangenen Betrag nicht an den Kläger weiterzuleiten, sondern gerichtlich zu hinterlegen. Dies um sich selbst vor Schäden zu bewahren, die bei unberechtigter Auszahlung an einen der beiden Forderungsprätendenten erwachsen könnten. Die Hinterlegung erfolgte am 20. Noveember 1986 zu 1 Nc 19/86 des Bezirksgerichtes Allentsteig. Im Erlagsgesuch führte die beklagte Partei als Erlagsgegner den Kläger, die Firma I*** und die Firma T*** an, nannte als Erlagsgegenstand eine "Garantiezahlung Barbetrag S 1,496.145" und führte zum Erlagsgrund aus:

"Vorhandensein mehrerer Forderungsprätendenten".

Die Benennung der Firma T*** als Erlagsgegner erfolgte lediglich aus dem Grund, daß das Geld bereits ihrem Konto gutgebucht worden war, nicht aber, weil die Firma T*** Anspruch auf die Garantiesumme erhoben hätte. Der erwähnte Betrag wurde vom Bezirksgericht Allentsteig angenommen und der Verwahrungsauftrag erlassen.

Die Firma I*** hat den Kläger zu 4 Cg 10/87 des Kreisgerichtes Krems a.d.D. auf Einwilligung zur Ausfolgung des Erlagsbetrages geklagt. Dieses Verfahren ist bislang nicht beendet. Der Kläger begehrte, die beklagte Partei zur Bezahlung von S 1,5 Millionen zu verurteilen. Er habe der T*** Holzverwertungsgesellschaft mbH auftragsgemäß Kieferlangholz geliefert, welches diese an die I*** AG weitergeliefert habe. Zur Absicherung der Ansprüche des Klägers gegen die Firma T*** habe die BANK IN L*** AG eine Bankgarantie von S 1,5 Millionen übernommen. In dieser Bankgarantie sei vereinbart worden, daß Zahlungen unter dieser Garantie ausschließlich an die beklagte Partei erfolgen. Nach Inanspruchnahme der Garantie durch den Kläger habe die BANK IN L*** AG schließlich erklärt, daß der Garantiebetrag "via der beklagten Partei" an den Kläger überwiesen werde. Der Betrag sei auch bei der beklagten Partei mit dem Auftrag, ihn an den Kläger auszufolgen, eingelangt. Die beklagte Partei habe erklärt, sie werde den Betrag gerichtlich hinterlegen. Der Kläger sei berechtigt, direkt von der beklagten Partei Zahlung zu erlangen. Zwischen dem Kläger und der BANK IN L*** AG sei in der Bankgarantie vereinbart worden, daß die Zahlung der Bankgarantie über die beklagte Partei erfolge, weil auch die der Bankgarantie zugrundeliegenden Geschäfte über diese abgewickelt worden seien. Über die Frage, ob die Inanspruchnahme aus der Bankgarantie gerechtfertigt sei, sei allein die BANK IN L*** AG entscheidungsbefugt gewesen. Diese habe die beklagte Partei beauftragt, den aus der Ausfallzahlungsgarantie einlangenden Betrag für den Kläger zu übernehmen und an die V*** Z*** weiterzuleiten, dieser Auftrag sei auch angenommen worden. Es habe auch eine ständige Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien bestanden. Die beklagte Partei habe mit ihrer Nebenintervenientin bereits vor Einlangen des Betrages vereinbart, das Geld nicht an den Kläger weiterzuleiten, sondern gerichtlich zu hinterlegen, weshalb sie dem Kläger auch aus dem Titel des Schadenersatzes hafte. Die auf Seiten des Klägers dem Verfahren beigetretene Nebenintervenientin BANK IN L*** AG brachte vor, der Gerichtserlag durch die beklagte Partei sei ohne zureichenden Hinterlegungsgrund erfolgt. Es sei einem Schuldner nicht gestattet, durch die Hinterlegung Interessen Dritter zu wahren. Die beklagte Partei hätte sich streng an den Text des Überweisungsauftrages zu halten gehabt. Die BANK IN L*** AG habe ihre Verpflichtung durch Zahlung an die vereinbarte Zahlstelle, nämlich die beklagte Partei, erfüllt. Die beklagte Partei sei hinsichtlich der Empfangnahme des Gerantiebetrages Machthaber des Klägers. Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Sie stehe durch die von der BANK IN L*** AG übernommene Garantie in keiner Geschäftsbeziehung mit dem Kläger, weshalb der Kläger den Garantiebetrag lediglich von der BANK IN L*** AG verlangen könne. Die I*** AG habe sich mit der über ihren Auftrag durch die BANK IN L*** AG übernommenen Ausfallsgarantie bereiterklärt, die Zahlungsverpflichtung der Firma T*** abzusichern. Noch vor Einlangen des von der BANK IN L*** AG an die beklagte Partei überwiesenen Betrages von S 1,496.145,-- habe die I*** AG Ansprüche auf die Garantiesumme mit der Begründung geltend gemacht, daß keine offenen Forderungen mehr bestehen können. Wegen des Vorhandenseins mehrerer Forderungsprätendenten sei die Beklagte berechtigt gewesen, den Betrag gerichtlich zu hinterlegen. Die in der Garantievereinbarung enthaltene Bestimmung, wonach Zahlungen ausschließlich an die beklagte Partei erfolgen sollen, sei über Wunsch der BANK IN L*** AG aufgenommen worden; der Kläger könne daraus keine Rechte ableiten. Die I*** AG habe Ansprüche auf Bezahlung der Garantiesumme erheben können, weil sie sowohl mit der BANK IN L*** AG als auch mit den anderen Beteiligten in einem Vertragsverhältnis gestanden sei. Die beklagte Partei habe lediglich aus Identifikationsgründen über Wunsch der BANK IN L*** AG die Weiterleitung der Fakturen übernommen. Auf die Bankgarantie sei Liechtensteinisches Recht anzuwenden. Nach diesem hätte jedoch die Garantie lediglich die Wirkung einer akzessorischen Bürgschaft. Eine Zession von Forderungen der Firma T*** gegen die I*** AG sei an die beklagte Partei nicht erfolgt. Ein Zessionsvermerk auf Fakturen sei vorgenommen worden, um die Zahlung auf das Konto der Firma T*** bei der beklagten Partei mit der Kontonummer 11-0-500.653 sicherzustellen.

Die auf Seiten der beklagten Partei dem Verfahren beigetretene Nebenintervenientin I*** AG brachte vor, durch die Bankgarantie seien nur jene Forderungen abgesichert worden, die sich aus dem Preis für jene Rundholzmenge ergebe, die der Holzmenge der an die Nebenintervenientin gelieferten Telefonmasten entspreche. Die beklagte Partei habe im Zuge der gesamten Geschäftsverbindung gegenüber der Nebenintervenientin die Verpflichtung übernommen, die Zahlungen zu kontrollieren, ein separates Konto für die Zahlungen der Nebenintervenientin anzulegen und ausschließlich aus diesem Konto die Zahlungen weiterzuleiten, weiters die einzelnen Lieferanten, darunter der Kläger, im Sinne ihrer Verpflichtung zu informieren und aufzufordern, Kopien der an die Firma T*** gelegten Fakturen ihr - der beklagten Partei - zur Verfügung zu stellen. Im Zeitpunkt der Inanspruchnahme der Bankgarantie seien weder Forderungen des Klägers noch der Firma T*** gegen die I*** AG offen gewesen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es vertrat die Auffassung, daß der Kläger über Auftrag der I*** AG die zu seinen Gunsten erstellte Ausfallzahlungsgarantie unter Vorlage der darin angeführten Urkunden in Anspruch genommen habe. Die garantierende Bank habe trotz Widerspruches ihres Auftraggebers die Zahlungsverpflichtung aus der Garantie anerkannt und die G*** Z*** WIEN angewiesen, die Garantiesumme

auf ein angeführtes Konto der beklagten Partei bei der R*** N***-WIEN zu transferieren und

diese anzuweisen, die Garantiesumme an die V*** Z*** zugunsten des Klägers auf dessen nummernmäßig angeführtes Konto weiterzuleiten. Es läge somit ein bankgeschäftlicher Überweisungsauftrag vor, der in Form der sogenannten mehrgliedrigen Überweisung abgewickelt werden sollte, bei der der Auftraggeber nur mit der ersten Bank, nicht aber mit den weiteren Gliedern dieser Reihe in einem Rechtsverhältnis stehe. Beim bankgeschäftlichen Überweisungsauftrag liege weder eine Anweisung im Sinne des § 1400 ABGB noch ein echter Vertrag zugunsten Dritter im Sinne des § 881 ABGB vor. Dem Überweisungsempfänger werde daher kein unmittelbarer Rechtsanspruch gegen die Kreditunternehmung eingeräumt. Ein Direktanspruch der Begünstigten entstehe erst mit der Gutschrift auf seinem Konto, von welchem Zeitpunkt an er den Geldbetrag ganz oder zum Teil abheben, somit Buch- in Bargeld verwandeln könne. Der Kläger hätte einen direkten Anspruch auf ung der Garantiesumme nur gegen die V*** Z*** erwerben können. Demzufolge scheide der Erwerb eines Direktanspruches gegen die beklagte Partei aus, zumal diese für ihn kein Konto eingerichtet habe, über welches er nach Gutschrift eingegangener Beträge verfügen könnte. Eine Verpflichtung zur Weiterleitung des Garantiebetrages an den Kläger habe die beklagte Partei im Zusammenhang mit der Übereinkunft betreffend die Zahlung der Bankgarantie gegenüber dem Kläger vertraglich nicht übernommen. Die in der Bankgarantie vorgesehene Übermittlung der zur Inanspruchnahme der Leistungen aus der Garantie erforderlichen Urkunden begründe keine Leistungsverpflichtung der beklagten Partei gegenüber dem Kläger. Die in der Ausfallzahlungsgarantie vorgesehene Zahlung der Garantiebeträge an die beklagte Partei sei dahin zu verstehen, daß diese in die Überweisungskette "zu Identifikationsgründen" eingebunden werden sollte. Eine Ausführungszusage der beklagten Partei gegenüber dem Kläger habe nicht festgestellt werden können. Das Berufungsgericht gab den Berufungen des Klägers und seiner Nebenintervenientin nicht Folge. Es führte rechtlich zunächst aus, daß für die Inanspruchnahme der beklagten Partei durch den Kläger aus der Nichterfüllung des Überweisungsauftrages der BANK IN L*** AG gemäß § 38 Abs. 1 IPRG österreichisches Recht als das Recht der Niederlassung des beauftragten Kreditunternehmens anzuwenden sei. Im übrigen gelte in Liechtenstein ohnedies das Vertragsrecht des ABGB. Die beklagte Partei sei als Beauftragte der Überweisungsbank tätig geworden. Sie sei auf Grund des Überweisungsauftrages verpflichtet gewesen, den ihr überwiesenen Betrag an die V*** Z*** als Empfangsbank weiterzuleiten. Bei mehreren Forderungsprätendenten wäre sie zur gerichtlichen Hinterlegung nur dann befugt gewesen, wenn nicht festgestellt hätte werden können, wem die Leistung zu überbringen war. Im Hinblick auf den eindeutigen Überweisungsauftrag der BANK IN L*** AG habe jedoch kein Zweifel daran bestehen können, daß der überwiesene Betrag an die V*** Z*** als Empfangsbank weiter zu überweisen war. Die beklagte Partei habe die Überwachung des Sonderkontos Nr. 11-0-500.653 nur dahin übernommen, daß die Erlöse aus dem Kiefermastengeschäft über dieses Konto geführt und die anfallenden Fakturen laut den ihr vorliegenden Schlußbriefen daraus bezahlt werden. Überweisungsaufträge der Firma T*** als Kontoinhaberin hätte die beklagte Partei abgelehnt, wenn die Überweisung nicht zugunsten eines Lieferanten erfolgt wäre. Die Überwachungsfunktion habe demnach sicherstellen sollen, daß die auf Grund der Rechnungen der Firma T*** erfolgten Zahlungen der I*** AG den Lieferanten der Firma T*** zugutekommen und diese darüber nicht anderweitig verfügt. Die darüber zwischen den Beteiligten geschlossene Vereinbarung habe die Beklagte jedoch nicht berechtigt, im Namen und in Erfüllung eigener Verpflichtungen der BANK IN L*** AG erfolgende Überweisungen zu überprüfen. Die Hinterlegung des Garantiebetrages sei zwar unrechtmäßig gewesen, doch ergebe sich daraus noch nicht ein umittelbarer Anspruch des Klägers gegen die beklagte Partei. Ein Überweisungsauftrag stelle keinen Vertrag zugunsten Dritter dar. Aus eigenem Recht komme ein Anspruch des Empfängers auf Gutschrift nur in Betracht, wenn zwischen dem Empfänger und der Empfangsbank ein Girovertrag besteht. Zwischen der erstbeauftragten Bank bzw. einer Zwischenbank und dem Überweisungsempfänger bestehe im zwischenbetrieblichen Überweisungsverkehr grundsätzlich kein Vertrag. Aus der Weiterleitung der die Garantie betreffenden Korrespondenz sei der Beklagten erkennbar gewesen, daß der Kläger aus der Garantie begünstigt war. Es ergäben sich zwar Schutzpflichten gegenüber dem Kläger, doch könne daraus nicht zweifelsfrei geschlossen werden, daß sich die beklagte Partei zur Ausführung des Überweisungsauftrages unmittelbar gegenüber dem Kläger verpflichtet hätte, zumal die Überweisung an die V*** Z*** im Garantievertrag nicht vorgesehen war. Auch ohne Vereinbarungen zwischen den Parteien bestünden zwar besondere Schutzpflichten der beklagten Partei gegenüber dem Kläger, weil sie im Rahmen der Bankgarantie die Korrespondenz zwischen der BANK IN L*** AG und dem Kläger vermittelte und Überwachungspflichten betreffend die Zahlungen der I*** AG übernommen hatte, die auch dem Kläger zugute kommen sollten. Damit sei für den Kläger nichts gewonnen, weil ein Schaden des Klägers, der seinen Erfüllungsanspruch aus der Garantie infolge der Nichterfüllung des Überweisungsauftrages nicht verloren habe, nicht zu erkennen sei. Dazu komme, daß bloße Vermögensschäden in den Schutzbereich nicht einbezogen sind.

Gegen die Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz richten sich die Revisionen des Klägers und seiner Nebenintervenientin. Beide machen den Anfechtungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung geltend und beantragen die Abänderung des angefochtenen Urteils dahin, daß dem Klagebegehren mit S 1,496.145,-- (Kläger) bzw. zur Gänze (Nebenintervenientin) stattgegeben werde. Die Nebeninterventientin stellt auch einen Aufhebungsantrag. In den Revisionsbeantwortungen beantragen die beklagte Partei und ihre Nebenintervenientin, den Revisionen der Gegenseite nicht Folge zu geben.

Die Revisionen sind nicht berechtigt.

Der Kläger und seine Nebenintervenientin vertreten - zusammengefaßt dargestellt - den Standpunkt, daß die beklagte Partei nicht Zwischenbank, sondern Empfänger der Anweisung und gleichzeitig Beauftragte zur Durchführung einer daran anschließenden Überweisung an den Kläger gewesen sei. Die beklagte Partei hätte unmittelbar von ihrem Konto bei der Raiffeisenlandesbank die Weiterüberweisung an den Kläger vorzunehmen gehabt, wobei bei dieser Überweisung die V*** Z*** die Empfängerbank gewesen wäre. Es seien daher in Wirklickeit zwei bankgeschäftliche Überweisungen vorgelegen. Die Überweisung sei jedenfalls als ein Vertrag zugunsten Dritter anzusehen, sodaß der Kläger einen unmittelbaren Anspruch gegen die beklagte Partei habe. Es bestehe eine stillschweigende Vereinbarung nach § 863 ABGB, wonach die beklagte Partei zur unmittelbaren Weiterleitung des aus der Garantie ihr zugekommenen Betrages an den Kläger verpflichtet sei. Das Klagebegehren sei auch aus schadenersatzrechtlichen Gesichtspunkten infolge Verletzung von Sorgfaltspflichten durch die beklagte Partei berechtigt. Diesbezüglich fielen nach neuerer Judikatur auch Vermögensschäden in den Schutzbereich der Verpflichtung.

Der Kläger macht noch zusätzlich geltend, daß das Vorgehen der beklagten Partei sittenwidrig sei.

Das Berufungsgericht hat zutreffend österreichisches Recht angewendet, weil sich die Beziehung zwischen überweisender Bank und Empfängerbank sowie das Verhältnis zwischen dieser und dem Empfänger nach dem Recht am Niederlassungsort der Empfängerbank richtet (Avancini-Iro-Koziol, Östrreichisches Bankvertragsrecht 6/112); dies muß auch für die Beziehung zwischen der beklagten Zwischenbank, die ihren Sitz in Österreich hat, und dem Empfänger gelten.

Die Überweisung vom 13. November 1986 führt im Gegensatz zur Auffassung der Revisionswerber die beklagte Partei nicht als Empfangsbank an, sondern - wie das Berufungsgericht weiters richtig erkennt - als Zwischenbank zur Weiterleitung der Valuta an die Empfängerbank, die V*** Z***. Zwischen einer Zwischenbank und dem Überweisungsempfänger besteht im zwischenbetrieblichen Überweisungsverkehr grundsätzlich kein Vertrag (Canaris, Bankverträge, 397; SZ 60/91). Demnach hat der Kläger aus der von der Nebenintervenientin, der BANK IN L*** AG, vorgenommenen Überweisung keinen vertraglichen Anspruch gegenüber der beklagten Zwischenbank auf Auszahlung des überwiesenen Betrages. Dies erkennt er selbst insofern, als er - wie oben dargestellt wurde - den Standpunkt vertritt, daß die beklagte Partei die Überweisung an die V*** Z*** als Empfängerbank vorzunehmen gehabt hätte. Soll die beauftragte Bank aber eine Überweisung auf ein Konto bei einer anderen Bank durchführen, so ist davon auszugehen, daß sie nicht die Verpflichtung übernimmt, dem Empfänger - also dem Kläger - die Forderung zu verschaffen, sondern nur, ihrerseits die Bank des Empfängers zu beauftragen, die entsprechende Gutschrift vorzunehmen (Avancini-Iro-Koziol aaO 6/22 und 6/63).

Aber auch der Standpunkt der Revisionswerber, daß die Überweisung als ein Vertrag zugunsten Dritter, des Klägers, anzusehen sei, ist nicht stichhältig. Durch die Übernahme eines Überweisungsauftrages erwerben Dritte grundsätzlich keine Rechte gegenüber der Kreditunternehmung (SZ 60/91 ua). Ein Anspruch des Empfängers könnte nur dann entstehen, wenn die Bank ausnahmsweise ihm gegenüber einen vom Überweisenden unwiderruflich erteilten Auftrag bestätigt und dies als Annahme der Anweisung anzusehen wäre (Avancini-Iro-Koziol aaO 6/53). Eine solche Erklärung der beklagten Partei liegt jedoch nicht vor; im Gegenteil, sie stellte sich auf den Standpunkt, nicht beurteilen zu können, welchem der Forderungsprätendenten die überwiesene Valute zusteht. Daß der Überweisungsempfänger keinen vertraglichen Anspruch gegen die Empfangsbank und umsoweniger gegen die Zwischenbank hat, bedeutet allerdings noch nicht, daß der beklagten Partei als einer solchen und auf Grund der mit der Einrichtung des oben dargestellten Separatkontos übernommenen Pflichten nicht auch Schutzverpflichtungen gegenüber dem Kläger oblegen wären. Im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichtes, wonach bloße Vermögensschäden im Falle des Bestehens von Schutzpflichten nicht zu ersetzen seien, kommt dieser Grundsatz dann nicht zum Tragen, wenn die Hauptleistung gerade einem Dritten - wie hier dem Kläger - zukommen sollte (SZ 43/236; SZ 60/91; Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht2 II 88; Bydlinski, JBl. 1965, 321). Das Berufungsgericht ist jedoch im Ergebnis mit Recht auf ein allenfalls vorliegendes Verschulden der beklagten Partei bei Wahrung der Rechte des Klägers nicht eingegangen:

Der Anspruch des Klägers aus der Garantie wurde dadurch, daß die beklagte Partei die Garantiesumme gerichtlich hinterlegte, nicht berührt und demgemäß auch nicht geschmälert. Sein Anspruch aus der Garantie besteht nach wie vor in dem Umfang, wie dies zwischen seiner Nebenintervenientin und ihm rechtens ist. Einen Schaden könnte der Kläger höchstens dadurch erlitten haben, daß er über die Garantiesumme nicht sogleich verfügen konnte. Dazu hat der Kläger aber weder etwas vorgebracht, noch ist aus den getroffenen Feststellungen ein Anhaltspunkt für die Annahme eines solchen Schadens zu finden. Auch in der Revision wird diesbezüglich nichts ausgeführt.

Soweit sich der Kläger auf ein sittenwidriges Vorgehen der beklagten Partei beruft, verstößt er damit gegen das Neuerungsverbot. Davon abgesehen wäre die Annahme eines sittenwidrigen Verhaltens der beklagten Partei im Sinne des § 1295 Abs. 2 ABGB, das nur den Zweck gehabt hätte, dem Kläger Schaden zuzufügen, durch die getroffenen Feststellungen nicht gedeckt. Der Revision des Klägers und der Nebenintervenientin war daher der Erfolg zu versagen.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO (vgl. auch Fasching, Zivilprozeßrecht, Rz 462, 463; EvBl. 1974/1; 8 Ob 504/86 ua).