TE OGH 1990/2/6 5Ob59/89

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurz als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Jensik, Dr. Zehetner, Dr. Klinger und Dr. Schwarz als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Josef B***, Chefarzt i.R., D-Bielefeld 1, Sieben Hügel 20, BRD, vertreten durch DDr. Hubert Fuchshuber, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei Beatrix K***, Pensionistin, St.Veit/Glan, Hauptplatz 30 (als Erbin nach Dr. Hubert K***), vertreten durch Dr. Armin Dietrich, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wegen 811.194 S sA infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 29.März 1989, GZ 6 R 115,116/88-31, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 23.August 1988, GZ 22 Cg 178/87-27, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Der Kläger ist schuldig, der Beklagten die mit 18.158,02 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 3.026,34 S an Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Im September 1973 interessierte sich der Kläger für den Erwerb von Eigentumswohnungen und eines PKW-Einstellplatzes in der von der "W***" T*** G*** W*** mbH (in der Folge "W***") als Grundeigentümer und Wohnungseigentumsorganisator in Innsbruck, Mariahilfpark 3/4 (EZ 615 II KG Hötting) geplanten Wohnhausanlage. In dem zwischen der "W***" und dem Kläger hinsichtlich der Wohnung

top.Nr.9.02 im Haus Mariahilfpark 4 am 6.10.1973 und 8.2.1974 abgeschlossenen "Eigentumswohnungsvertrag" (Beilage B) wurde im Hinblick auf die deutsche Staatsangehörigkeit des Klägers für den Fall der Versagung der erforderlichen grundverkehrsbehördlichen Genehmigung vereinbart, daß die vom Kaufanwärter auf Grund dieses Vertrages geleisteten Zahlungen ohne Verzinsung und Wertsicherung Zug um Zug mit der Rückübergabe und Räumung des Kaufgegenstandes an den Kaufanwärter zurückerstattet werden, wobei der Kaufanwärter sich verpflichtete, für diesen Fall den Kaufgegenstand in jenem Zustand rückzuübergeben, in dem er ihn übernommen hat. Dieser "Eigentumswohnungsvertrag" wurde wohl dem Finanzamt für Gebühren und Verkehrssteuern Innsbruck, nicht jedoch der Grundverkehrsbehörde angezeigt, weil letzterer (von der "W***") grundsätzlich nur einverleibungsfähige nach der Schlußabrechnung errichtete Kaufverträge vorgelegt werden. Auf Grund der im Jahr 1978 erstellten Schlußabrechnung wurde der genaue Kaufpreis für die Wohnung top.Nr.9.02 im 9.Stock mit 617.844 S festgelegt. Der diesbezügliche Kaufvertragsentwurf wurde wohl vom Kläger, nicht jedoch von der "W***" unterfertigt, weil zu diesem Zeitpunkt bereits die Erfahrung gemacht worden war, daß die grundverkehrsbehördliche Genehmigung für Ausländer nicht erteilt wird. Er wurde weder dem Finanzamt noch der Grundverkehrsbehörde vorgelegt. Zwischen dem Kläger und der "W***" wurde eine interne Vereinbarung dahingehend getroffen, daß die "W***" mit jenem Käufer, der ihr vom Kläger namhaft gemacht würde, einen verbücherungsfähigen Kaufvertrag abschließt. Über diese Vereinbarung war auch Dr. Hubert K*** informiert. Ohne Namhaftmachung eines Käufers durch den Kläger hätte die "W***" über die gegenständliche Wohnung nicht anderweitig verfügt, sie hätte die Wohnung vielmehr in der Verfügungsgewalt des Klägers belassen.

Der Kläger hatte mit der "W***" auch noch

hinsichtlich einer weiteren Wohnung, zu der ein Autoabstellplatz gehörte, einen Wohnungseigentumsvertrag abgeschlossen. In der Folge schloß die "W***" mit einem vom Kläger namhaft gemachten Interessenten (Dr. S***) hinsichtlich dieser Wohnung einen Kaufvertrag, wobei jedoch der Auto-Abstellplatz dem Kläger zur Benützung verblieb. Auf Grund eines vom Kläger angenommenen Anbotschreibens der "W***" hinsichtlich dieses Auto-Abstellplatzes mit der top.Nr. 12 leistete der Kläger einen Kaufpreis von 97.738 S. Nachdem Dr. Hubert K*** von dritter Seite erfahren hatte, daß die gegenständliche Wohnung vom Kläger verkauft werden sollte, kam es zwischen der Ehegattin des Klägers, die in der Folge die gesamten Verkaufsgespräche führte und dazu auch vom Kläger bevollmächtigt war, am 17.1.1986 in Innsbruck zu einem Treffen. Als Preis für die Wohnung top.Nr. 9.02 und den Garagenabstellplatz wurde ein Kaufpreis von insgesamt 1,4 Mill. S vereinbart. Ein Teil des Kaufpreises sollte durch Übernahme des noch offenen Darlehens bei Wüstenrot abgegolten werden, der andere Teil durch Beträge, die der Kläger an die "W***" geleistet hatte und die Dr. Hubert K*** in der Folge wieder an die "W***" zu leisten

gehabt hätte. Der Restbetrag hätte direkt an den Kläger bezahlt werden sollen, wobei man von 1 Mill. S in bar ausging. Dieser Betrag von 1 Mill. S war zum Stichtag 17.1.1986 errechnet. Der offene Betrag sollte nach Übergabe des Garagen-Einstellplatzes und der Wohnung am 1.9.1986 bzw. bei Freiwerden des Objektes bezahlt werden. Bei diesem Gespräch am 17.1.1986 wurde die Vereinbarung per Handschlag abgeschlossen. In der Folge erfuhr Dr. K***, daß der Kläger nicht grundbücherlicher Eigentümer ist, sondern die Anteile noch im Eigentum der "W***" stehen. Er nahm an, daß der Kläger außerbücherlicher Eigentümer und noch nicht ins Grundbuch eingetragen worden sei; den Grund dafür kannte er nicht. Am 13.4.1986 kam es zu einem weiteren Gespräch zwischen Dr. K*** und dessen Gattin einerseits sowie dem Kläger und dessen Frau andererseits, bei dem die Unterlagen durchgegangen wurden. Über den Vertragsinhalt selbst wurde nichts mehr verhandelt, wohl aber war die Rede davon, daß der Kläger nicht im Grundbuch eingetragen sei und Dr. K*** (oder seine Tochter) direkt ins Grundbuch hineinkommen könne, sodaß sie sich die Grunderwerbsteuer ersparen könnten. Man entschloß sich später, daß der Kaufvertrag mit der Tochter Dris. K*** abgeschlossen wird und sie als Eigentümerin ins Grundbuch kommt. Bei diesem Gespräch wurde Dr. K*** auch der Eigentumswohnungsvertrag, Beilage /B, und das Schreiben betreffend den PKW-Einstellplatz (Beilage /1) gezeigt. Von der "W***" wurde Dr. K*** auch mitgeteilt, daß ein Kaufvertrag zwischen der "W***" und ihm bzw. seiner Tochter nur geschlossen werde, wenn zwischen dem Kläger und ihm Einigung hinsichtlich der "Ablöse" bestünde. Am 30.8.1986 kam es bei Rechtsanwalt H*** in Innsbruck zu einem Treffen zwischen der Tochter Dris. K***, dem Kläger und dessen Gattin. Dabei wurde der von Dr. K*** direkt an den Kläger zu bezahlenden Betrag mit 811.194,- S ermittelt. Von der Tochter Dris. K*** wurde bei Rechtsanwalt H*** ein Scheck über 811.194 S, welcher Betrag dem Kläger zukommen sollte, erlegt. Weiter wurde vereinbart, daß der Betrag von 811.194 S dem Kläger nicht sofort übergeben wird, sondern erst die grundbücherliche Eintragung abgewartet werden sollte. In der Folge wurde der Kaufvertrag zwischen der "W***" und Hildegunde K*** hinsichtlich der Wohnung top.Nr.9.02 und des PKW-Einstellplatzes Nr.12 abgeschlossen. Am 27.11.1986 wurden diese beiden Kaufverträge verbüchert. Mit Dr. K*** oder dessen Tochter hätte die "W***" keinesfalls einen Vertrag

abgeschlossen, wenn der Kläger dies nicht gewünscht hätte. Die Zustimmung des Klägers war eine Voraussetzung des Vertragsabschlusses zwischen der "W***" und Hildegund K***. Dr. K*** stornierte schließlich den Auftrag auf Ausfolgung des Betrages von 811.194 S bei grundbücherlicher Einverleibung an den Kläger. Mit Schreiben vom 21.1.1987 ersuchte der Kläger Rechtsanwalt H*** um Überweisung des festgelegten Betrages, worauf Rechtsanwalt H*** dem Kläger mitteilte, daß Dr. K*** die Auszahlung des Betrages mit dem Hinweis, daß eine devisenrechtliche Genehmigung nicht vorliege, verboten habe. Mit der gegen den inzwischen verstorbenen Dr. Hubert K*** erhobenen Klage begehrte Dr. Josef B*** die Bezahlung des Betrages von 811.194 S sA. Bei diesem Betrag handle es sich um die ihm von Dr. K*** zugesagte Gegenleistung dafür, daß er dem Abschluß eines Kaufvertrages zwischen dessen Tochter und der "W***" als der bücherlichen Eigentümerin über jene Eigentumswohnung zugestimmt habe, die er mehrere Jahre benützt habe und über die die "W***" ohne seine Einwilligung nicht zugunsten dessen Tochter verfügt hätte.

Dr. Hubert K*** beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Die der eingeklagten Forderung zugrunde liegende Vereinbarung sei gesetz- und sittenwidrig und auch wegen listiger Irreführung anfechtbar. Die Vereinbarung verstoße ua auch gegen das Tiroler Grundverkehrsgesetz und sei mangels Bewilligung durch die Österreichische Nationalbank nach dem Devisengesetz nichtig. Außerdem könnte eine Verurteilung zur Zahlung nur nach vorheriger Bewilligung durch die Österreichische Nationalbank erfolgen. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Bei der rechtlichen Beurteilung des bereits wiedergegebenen Sachverhaltes ging es davon aus, daß der Kläger an der Wohnung bzw. dem Garagen-Abstellplatz lediglich ein Anwartschaftsrecht erworben habe, ein ordnungsgemäßer Kaufvertrag jedoch nicht zustande gekommen sei. Da der Kläger sein Anwartschaftsrecht an der Wohnung Dr. K*** überlassen habe, sei dieser in der Lage gewesen, mit der "W***" direkt einen Kaufvertrag abzuschließen. Eine Irrtumsanfechtung der zwischen dem Kläger und Dr. K*** zustande gekommenen Vereinbarung gehe ins Leere, weil Dr. K*** genau gewußt habe, daß der Kläger nicht grundbücherlicher Eigentümer sei und der Garagen-Abstellplatz nicht mit der Wohnung selbst habe verbunden sein können. Da die Tochter Dris. K*** zufolge Mitwirkung des Klägers grundbücherliche Eigentümerin der Wohnung und des Abstellplatzes geworden sei, komme die Einwendung, der Kläger sei seinen Verpflichtungen nicht nachgekommen, nicht zum Tragen. Dem Klagebegehren komme jedoch derzeit keine Berechtigung zu, weil bisher die nach dem Devisengesetz erforderliche Bewilligung des der Klage zugrundeliegenden Rechtsgeschäftes der Streitteile nicht erfolgt sei. Das Gericht zweiter Instanz gab der Berufung des Klägers nicht Folge. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes und ging in Erledigung der in Ansehung der Frage der devisenrechtlichen Genehmigungspflicht des zwischen den Streitteilen abgeschlossenen Rechtsgeschäftes ausgeführten Rechtsrüge davon aus, daß § 14 Abs 1 Fall 3 DevG die Notwendigkeit einer Bewilligung für den Fall anordnet, daß eine "sonstige Geldverpflichtung" gegenüber einem Ausländer übernommen worden sei. Die Eigenschaft Dris. K*** als Deviseninländer im Sinne des § 1 Abs 1 Z 9 DevG sei ebensowenig strittig, wie jene des Klägers als Devisenausländer im Sinne des § 1 Abs 1 Z 10 DevG. Daß Dr. K*** mit der Vereinbarung vom 17.1.1986 dem Kläger gegenüber als einem Devisenausländer die Verpflichtung zur Erbringung einer Geldleistung im Zusammenhang mit dem Erwerb einer Eigentumswohnung übernommen habe, stehe fest. Da der Kläger jedoch weder bücherlicher noch außerbücherlicher Eigentümer gewesen noch ihm an der Wohnung ein dingliches Recht zugestanden sei, könne die Bewilligungspflicht des zwischen den Streitteilen zustande gekommenen Verpflichtungsgeschäftes nicht auf § 12 lit b DevG, wohl aber auf § 14 Abs 1 Fall 3 DevG gestützt werden, zumal unter "Übernahme einer Geldverpflichtung" jedes Rechtsgeschäft zu verstehen sei, dessen Abschluß eine Verpflichtung zur künftigen Erbringung einer Geldleistung an einen Devisenausländer entstehen ließe. Das Vorliegen einer individuellen Bewilligung im Sinne des § 1 Abs 1 Z 13 DevG sei vom Kläger ebensowenig behauptet, wie der Umstand, daß das Rechtsgeschäft auf Grund einer generellen Anordnung bewilligt worden wäre. Da eine solche generelle Anordnung nicht zurückwirke, könnten von einer solchen Bewilligung nur Rechtsgeschäfte erfaßt worden sein, die nach dem Wirksamwerden einer derartigen Rechtsverordnung abgeschlossen worden seien. Die im Amtsblatt der Wr.Zeitung Nr.300 vom 24.12.1986 neu verlautbarten "Kundmachungen DE 1/87 bis DE 12/87" seien auf die am 17.1.1986 abgeschlossene strittige Vereinbarung schon deshalb nicht anzuwenden, weil sie erst ab 1.1.1987 an die Stelle der bis dahin in Kraft gestandenen devisenrechtlichen Kundmachungen getreten seien, daher das bereits zuvor zwischen den Streitteilen zustande gekommene strittige Rechtsgeschäft nicht berühren könnten. Für den hier in Betracht kommenden Zeitpunkt seien die seit 1.7.1982 in Geltung gestandenen "Kundmachungen DE 1/82 bis DE 12/82" der Österreichischen Nationalbank vom 18.6.1982 maßgeblich gewesen. Da nach Punkt I, 1.) lit c der Kundmachung DE 5/82, Inländern die generelle Bewilligung zur Übernahme von Geldverpflichtungen gegenüber Ausländern ohne Rücksicht auf den Rechtstitel bloß bis zu einem Geldwert von 2.000 S erteilt worden sei, sei die Übernahme der vorliegenden Zahlungsverpflichtung durch Dr. K*** (811.194 S) von dieser generellen Anordnung nicht erfaßt gewesen. Damit habe das in Rede stehende Rechtsgeschäft der Streitteile vom 17.1.1986 den Vorschriften des Devisengesetzes widersprochen und sei daher nach § 879 Abs 1 ABGB und § 22 Abs 1 DevG so lange als "schwebend unwirksam". Daran ändere auch die Überlegung des Berufungswerbers nichts, daß die Erbringung der eingeklagten Leistung selbst keiner individuellen Bewilligung durch die Österreichische Nationalbank bedürfe, weil einerseits eine solche ohnedies schon durch die Kundmachungen DE 1/87 bis DE 12/87 generell durch die Österreichische Nationalbank erteilt worden sei und anderseits der Kläger die Zahlung nicht etwa an ihn als Devisenausländer sondern zu Handen seines Rechtsfreundes, eines Deviseninländers verlange. Es müsse nämlich zwischen dem von den Streitteilen abgeschlossenen verpflichtenden Rechtsgeschäft im Sinne des § 22 Abs 1 DevG und der vom Kläger begehrten urteilsmäßigen Leistungsverpflichtung der beklagten Partei im Sinne des § 22 Abs 2 DevG unterschieden werden. Generelle devisenrechtliche Bewilligungen für Leistungen oder Erzwingungshandlungen stellten aber kein Surrogat für eine generelle Bewilligung des Grundgeschäftes selbst dar und änderten daher nichts an der Notwendigkeit der hier fehlenden devisenrechtlichen Bewilligung des dem Anspruch zugrundeliegenden verpflichtenden Rechtsgeschäftes.

Die gegen dieses Urteil des Berufungsgerichtes vom Kläger erhobene Revision ist nicht berechtigt. Die Ausführungen der Revision über das Rechtsgeschäft zwischen Dr. K*** und der "W***" gehen ins Leere, weil für die Frage der Berechtigung des hier gestellten Klagebegehrens nicht die zwischen Dr. K*** bzw. seiner Tochter mit der genannten Wohnbaugesellschaft abgeschlossenen Verträge bedeutsam sind, sondern die zwischen den Streitteilen getroffenen Vereinbarungen. Die nunmehrigen Verträge kamen zwischen der genannten Wohnbaugesellschaft und Hildegunde K*** zustande. Der in diesem Sinne in der Klage geltend gemachte "Mehrerlös" beruht auf der zwischen dem Kläger und Dr. K*** am 17.1.1986 in Innsbruck getroffenen und mit Handschlag besiegelten Vereinbarung. Das Berufungsgericht hat daher mit Recht diese Vereinbarung der devisenrechtlichen Prüfung unterzogen. Ihm ist darin beizupflichten, daß unter "Übernahme von Geldverpflichtungen gegenüber Ausländern" jedes Rechtsgeschäft verstanden wird, dessen Abschluß eine Verpflichtung zur künftigen Erbringung einer Geldleistung an einen Devisenausländer entstehen läßt (HS 10.833/25; 7 Ob 680/84; 5 Ob 306/84; 2 Ob 718/86). Da Dr. K*** in der Vereinbarung vom 17.1.1986 dem Kläger als Ausländer gegenüber die Verpflichtung zur künftigen Erbringung einer Geldleistung übernommen hat, kann in der Ansicht des Berufungsgerichtes, die der Klage zugrundeliegende Vereinbarung zwischen den Streitteilen bedürfe gemäß § 14 Abs 1 DevG der devisenrechtlichen Bewilligung, kein Rechtsirrtum erblickt werden. Entgegen der Ansicht des Revisionswerbers trifft es auch zu, daß dieses Verpflichtungsgeschäft und die mit der vorliegenden Klage begehrte Leistungsverpflichtung devisenrechtlich gesondert zu beurteilen sind, und zwar ersteres nach dem Zeitpunkt seines Abschlusses, letztere nach den gegenwärtig geltenden devisenrechtlichen Bestimmungen (SZ 48/31 ua). Die allfällige Zulässigkeit einer Verurteilung der Beklagten zur Zahlung zu Handen des Klagevertreters ersetzt daher nicht den Mangel der devisenrechtlichen Bewilligung des Verpflichtungsgeschäftes.

Der Revisionswerber wendet sich gegen die Ansicht des Berufungsgerichtes, generelle Bewilligungen der Nationalbank wirkten auf vor deren Verlautbarung abgeschlossene Vereinbarungen nicht zurück. Die generellen Bewilligungen und Ermächtigungen der Österreichischen Nationalbank sind wohl keine Gesetze im formellen Sinn, sie finden aber ihre Rechtsgrundlage in § 20 Abs 3 DevG und sind als an die Allgemeinheit oder an eine durch bestimmte Kriterien umschriebene Mehrheit von Personen und Stellen gerichtete Anordnungen zwingende Rechtsnormen, die in jeder Lage des Verfahrens zu beachten sind (vgl Schwarzer-CsoklichList4, Anm 6 zu § 1 Abs 1 Z 13 DevG; EvBl 1960/70 und 1968/58 uva). Der Oberste Gerichtshof billigt daher die vom Berufungsgericht unter Berufung auf Schwarzer-Csoklich-List (Anm 7 zu § 22 DevG) vertretene Ansicht, daß die generellen Bewilligungen der Österreichischen Nationalbank, sofern sie nicht ausdrücklich eine anderslautende Regelung enthalten, nicht zurückwirken, also nur Rechtsgeschäfte und Handlungen erfassen, die nach ihrer Verlautbarung vorgenommen werden. Bedarf die vorliegende Vereinbarung zwischen den Streitteilen somit der Genehmigung nach den Bestimmungen des DevG, so ist sie bis zur Versagung dieser Genehmigung schwebend unwirksam

(Gschnitzer in Klang2 IV/1, 198; Koziol-Welser8 I, 82; SZ 52/1 =

MietSlg.31.102 = EvBl.1979/167; SZ 53/140; BankArch 1988, 397 ua).

Es kann über die zur Beendigung des Schwebezustandes notwendigen Vorleistungen hinaus noch nicht die Erfüllung des Vertrages begehrt werden (Apathy in Schwimann, ABGB, IV/1, Rz 6 zu § 897 unter Hinweis auf SZ 52/1 und 53/140). Da das dem Kläger von Dr. K*** eingeräumte Recht auf Zahlung des eingeklagten Betrages erst nach Erfüllung der aufschiebenden Bedingung zu seiner Rechtskraft gelangt (§ 696 Satz 3 ABGB), entspricht die Ansicht des Berufungsgerichtes, der Kläger könne derzeit Zahlung nicht verlangen, der Sach- und Rechtslage. Solang anderseits aber auch noch nicht die Nichtigkeit der Vereinbarung infolge Beendigung des Schwebezustandes wegen Verweigerung der devisenrechtlichen Bewilligung feststeht, können dem Kläger der beklagten Partei gegenüber auch noch keine Bereicherungsansprüche zustehen.

Insoweit der Revisionswerber letztlich meint, der eingeklagte Betrag stünde ihm aus dem Titel des "Schadenersatzes ex delicto" zu, übersieht er, daß er sein Klagebegehren im Verfahren erster Instanz auf diesen Rechtsgrund gar nicht gestützt, die Zahlung vielmehr bloß aus der zwischen ihm und Dr. K*** getroffenen Vereinbarung abgeleitet hat.

Damit erweist sich aber die Revision als unberechtigt. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.