TE OGH 1990/2/14 9ObA3/90

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof. Dr. Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith und Dr. Petrag sowie durch die fachkundigen Laienrichter Dr. Heinrich Basalka und Erika Hantschel als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Helene W***, Angestellte, Salzburg, Salzburger Schützenstraße 14, vertreten durch Dr. Rupert Wolff, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei R*** K*** A***

Gesellschaft mbH, Salzburg, Gniglerstraße 63, vertreten durch Dr. Günther Pullmann, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen 200.621 S sA, infolge Revision beider Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 19. Oktober 1989, GZ 13 Ra 65/89-15, womit infolge Berufung beider Parteien das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Arbeits- und Sozialgericht vom 11. April 1989, GZ 20 Cga 234/88-9, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Beiden Revisionen wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 8.649 S bestimmten Kosten ihrer Revisionsbeantwortung (darin 1.441,40 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Da die rechtliche Beurteilung des angefochtenen Urteils zutrifft, genügt es, auf ihre Richtigkeit hinzuweisen (§ 48 ASGG).

Ergänzend ist den Revisionswerbern noch folgendes zu entgegnen:

1. Zur Revision der beklagten Partei:

Da die Kündigung des gegenständlichen Arbeitsverhältnisses mit Wirkung ex tunc für rechtsunwirksam erklärt wurde, hat die Klägerin, wie die Vorinstanzen zutreffend erkannt haben, gemäß § 1155 ABGB Anspruch auf Nachzahlung des Entgelts bis zur wirksamen Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Dezember 1988. Die beklagte Partei wandte lediglich ein, daß die Klägerin Karenzurlaub in Anspruch genommen habe und deswegen für diese Zeitspanne kein Entgelt fordern könne. Tatsächlich hat die Klägerin aber nicht Karenzurlaub im Sinne des § 15 MuttSchG durch Erklärung gegenüber ihrem Arbeitgeber in Anspruch genommen, sondern lediglich als Arbeitslose nach Erschöpfung ihres Wochengeldanspruches gemäß § 26 Abs.1 Z 2 lit.a AlVG Karenzurlaubsgeld als Leistung aus der Arbeitslosenversicherung bezogen. Da durch den Ausspruch, die Kündigung sei unwirksam, die Voraussetzungen für die Gewährung von Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung nachträglich weggefallen sind, ist die Klägerin gemäß § 25 Abs.1 zweiter Satz AlVG zum Rückersatz dieser Leistungen verpflichtet, zumal mangels entsprechender Erklärung gegenüber dem Arbeitgeber die Voraussetzungen für die Gewährung von Karenzurlaubsgeld gemäß § 26 Abs.1 Z 1 AlVG (nachträglich) nicht gegeben waren. In diesem Zusammenhnag ist auch auf die Bestimmung des § 26 Abs.3 Z 1 AlVG hinzuweisen, wonach Mütter, die in einem Dienstverhältnis stehen, keinen Anspruch auf Karenzurlaubsgeld haben. Eine Umdeutung der Inanspruchnahme des Karenzurlaubsgeldes gegenüber dem Arbeitsamt in ein Verlangen auf Gewährung von Karenzurlaub gegenüber dem Arbeitgeber ist schon deswegen nicht berechtigt, weil nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, daß die Klägerin auch dann Karenzurlaub in Anspruch genommen hätte, wenn ihr Arbeitsverhältnis ungekündigt aufrecht gewesen wäre. Vor allem aber fehlt es an einer entsprechenden - für den Bereich des öffentlichen Rechtes wirksamen - Regelung im AlVG, sodaß die Klägerin zwar die empfangene Leistung rückzuerstatten, aber mangels Inanspruchnahme von Karenzurlaub gegenüber dem Arbeitgeber keinen Anspruch auf Karenzurlaubsgeld gemäß § 26 Abs.1 Z 1 AlVG hätte.

2. Zur Revision der klagenden Partei:

Daraus, daß die beklagte Partei von ihrem Recht, ein Arbeitsverhältnis ohne besonderen Bestandschutz frist- und termingerecht zu kündigen, Gebrauch gemacht hat, kann ein Schuldvorwurf im Sinne des § 60 ASVG - und nur insoweit wird in der Revision noch ein Verschulden der beklagten Partei releviert - auch dann nicht abgeleitet werden, wenn die Kündigung nachträglich als sozialwidrig erkannt und für rechtsunwirksam erklärt wurde. Daß die beklagte Partei das Entgelt nicht in angemessener Frist nach Zustellung des Bescheides des Bundeseinigungsamtes vom 10. Juni 1988 gezahlt hätte, hat die für ein Verschulden der beklagten Partei behauptungs- und beweispflichtige, im Sinne des § 40 Abs.1 ASGG qualifiziert vertretene Klägerin im Verfahren erster Instanz nicht einmal behauptet.

Der Kostenausspruch gründet sich auf die §§ 40, 41 und 50 ZPO. Für ihre erfolglosen Rechtsmittel können die Parteien Kostenersatz nicht begehren. Da die beklagte Partei keine Revisionsbeantwortung erstattete, sind der Klägerin als Abwehrerfolg die gesamten Kosten ihrer Revisionsbeantwortung zuzuerkennen.