TE OGH 1990/2/20 4Ob22/90

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Redl und Dr.Schiemer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei K***-V*** Gesellschaft mbH & Co, Wien 19., Muthgasse 2, vertreten durch Dr. Alfred Boran, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei K*** P*** Ö***,

Wien 20., Höchstädtplatz 3, vertreten durch Dr. Andreas Löw, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung, Widerruf und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 2,000.000,--), infolge Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgerichtes vom 9. November 1989, GZ 3 R 166/89-12, womit der Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 2. Juni 1989, GZ 17 Cg 73/89-4, teilweise abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Beide Parteien haben die Kosten des Revisionsrekursverfahrens selbst zu tragen.

Begründung:

Die Klägerin begehrt zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung herabsetzende Behauptungen über das Unternehmen der Klägerin, nämlich (ua) daß sie über eine Hilfskrankenschwester aus Lainz die Lüge der "Geheimprostituierten" verbreitet habe, zu untersagen. Der Erstrichter wies diesen Sicherungsantrag ab. Das Rekursgericht gab ihm mit dem angefochtenen Beschluß statt und sprach aus, daß der Beschwerdegegenstand S 300.000 übersteige. Dieser Beschluß wurde der Beklagten am 12. Dezember 1989 zugestellt. Am 28. Dezember 1989 beantragte sie die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Rekursfrist und holte gleichzeitig den versäumten Revisionsrekurs nach. Mit Beschluß vom 8. Jänner 1990 bewilligte der Erstrichter die Wiedereinsetzung und verfügte die Zustellung des Revisionsrekurses an die Klägerin.

Die Klägerin beantragt, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist verspätet.

Nach § 58 Abs 2 EO findet eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumens einer Frist oder einer Tagsatzung im Exekutionsverfahren - und damit gemäß § 402 Abs 2 EO auch im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung (ÖBl. 1986, 45 ua) - nicht statt; der dennoch vom Erstgericht gefaßte Beschluß auf Bewilligung der Wiedereinsetzung war somit gesetzwidrig. Nach Lehre (Heller-Berger-Stix 636 f) und Rechtsprechung (EvBl. 1982/119; JBl. 1983, 493, ÖBl. 1986, 45) ist eine entgegen den Bestimmungen der §§ 402, 65 und 58 Abs 2 EO bewilligte

Wiedereinsetzung - ähnlich wie die Bewilligung der Verlängerung einer Notfrist (Fasching II 707) - unwirksam und für die Rechtsmittelinstanz unbeachtlich. Die - soweit

überblickbar - einzige gegenteilige Entscheidung des Obersten Gerichtshofes (1 Ob 242/53) wird in nunmehr einhelliger Rechtsprechung aus der Erwägung abgelehnt, daß ein dem Gesetz fremder Beschluß keine rechtlichen Wirkungen ausüben könne. Der Revisionsrekurs war demnach zurückzuweisen.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsrekursverfahrens gründet sich auf §§ 78, 402 Abs 2 EO, §§ 40, 50, 52 ZPO. Da die Klägerin auf die Verspätung des Revisionsrekurses nicht hingewiesen hat, sind ihr die Kosten der - zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung nicht notwendigen - Revisionsrekursbeantwortung nicht zu ersetzen.