TE OGH 1990/2/20 4Ob174/89 (4Ob175/89)

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek, Dr. Niederreiter, Dr. Redl und Dr. Schiemer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Auto-Abbeförderung, Auto-Abschleppdienst, Auto-Bergung, Auto-Rettung, T*** & Co, Inhaber Max H*** Gesellschaft mbH, Wien 23., Hochwassergasse 6-12, vertreten durch Dr. Robert Langer-Hansel, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1.) P*** Gesellschaft mbH; 2.) Josef P***-G***, Geschäftsführer, beide in Brunn am Gebirge, Industriestraße B 10, beide vertreten durch DDr. Walter Barfuß und andere Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert im Provisorialverfahren: S 240.000), infolge Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgerichtes vom 20. Oktober 1989, GZ 5 R 146, 147/89-9, womit der Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 28. April 1989, GZ 38 Cg 111/89-3, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien die mit S 9.268,20 bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens (darin enthalten S 1.544,70 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung:

Unternehmensgegenstand sowohl der Klägerin als auch der Erstbeklagten sind das Schwer- und Spezialtransportwesen sowie der Verleih von Teleskop-, Gittermast- und Autokränen; der Zweitbeklagte ist der Geschäftsführer der Erstbeklagten. Das Briefpapier der Erstbeklagten trägt die Aufschrift "DIE NR. 1 IM K***"; ihre Fahrzeuge und Kräne sind mit den Aufschriften "PRANGL die Nr. 1" und "PRANGL G*** S*** Ö***" versehen.

Mit der Behauptung, daß diese Werbeangaben der Erstbeklagten unrichtig und zur Irreführung im Sinne des § 2 UWG geeignet seien, beantragt die Klägerin zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, den Beklagten mit einstweiliger Verfügung die Verwendung der drei genannten Werbeaussagen im geschäftlichen Verkehr zu untersagen. Das solcherart angesprochene Publikum habe ein spezifisches Interesse an Schwer- und Spezialtransporten sowie an der Hebeleistung von Kränen; für die Kunden stehe nicht nur der Umfang des Fuhrparks, also die Anzahl der Fahrzeuge, sondern auch die Spezialisierung und Vielfalt des Geräteparks im Vordergrund. Danach verfüge aber die Klägerin nicht nur über einen ebenbürtigen, sondern über einen eindeutig umfassenderen, besser spezifizierten und leistungsfähigeren Fuhr- und Maschinenpark als die Erstbeklagte. So habe sie 18 Zugmaschinen gegenüber 8 der Erstbeklagten; die Klägerin verfüge über insgesamt 53 Anhänger und Nachläufer, die Erstbeklagte nur über insgesamt 40. Der Gerätefuhrpark der Erstbeklagten sei mit maximal 160 Einheiten entscheidend kleiner als derjenige der Klägerin mit insgesamt 188 Einheiten. Den insgesamt 69 Kränen bzw. Hebefahrzeugen der Klägerin stünden sowohl zahlenmäßig als auch nach ihrer Leistungsfähigkeit nur geringere Kapazitäten der Erstbeklagten gegenüber. Die Klägerin habe insbesondere eine größere Anzahl von Kränen mit einer Tragkraft von über 40 t als die Erstbeklagte, deren Kräne überdies wegen ihrer unterlegenen technischen Ausrüstung nur geringere Einsatzmöglichkeiten böten; es handle sich dabei um japanische Produkte, die nicht dem weit höheren europäischen Standard entsprächen, wie ihn die ausschließlich deutschen Kräne der Klägerin aufwiesen. Diese könne auch im Gegensatz zur Erstbeklagten mit ihren hydraulischen Autokränen aus eigenem Fuhrpark Spezialeinsätze durchführen, bei denen gleichzeitig mit hohem Gewicht extreme Ausladung und hohe Hakenhöhe verlangt werde. Schließlich besitze die Klägerin ein für Österreich einmaliges Spezialfahrzeug, bei welchem durch Kombination der Einheiten je nach Transportbedarf ein Gerät mit insgesamt 18 Achsen zusammengestellt werden könne; hieraus ergebe sich eine maximale Transportmöglichkeit von 400 t. Demgegenüber habe die Erstbeklagte lediglich ein aus 13 Achsen kombiniertes Fahrzeug mit einer Transportkapazität von rund 195 t.

Die Beklagten beantragen die Abweisung des Sicherungsbegehrens. Die Angaben der Klägerin über das Unternehmen der Erstbeklagten seien durchwegs unrichtig, teilweise sogar auch ihre Angaben über das eigene Unternehmen. So stünden zwei der genannten Autokräne nur im Hälfteeigentum der Klägerin, ein weiterer sei bereits verkauft worden. In zahlreichen Fällen habe die Klägerin unrichtige Baujahre der wesentlich älteren Maschinen angegeben. Die Hublast sei falsch berechnet, da die Klägerin von 85 % der technischen Maximallast ausgegangen sei, nach den einschlägigen technischen Vorschriften aber nur Hublasten bis 75 % der Maximalkapazität zulässig seien. Die Spezialtransportgarnitur der Klägerin habe eine theoretische Transportkapazität von weit unter 300 t; sie sei seit ihrer Anschaffung im Jahr 1983 noch nie eingesetzt worden, weil österreichweit kein Bedarf für derartige Spezialtransporte bestehe. Die beanstandeten Werbeaussagen der Erstbeklagten seien demgegenüber richtig, weil die Erstbeklagte in allen von der Klägerin angesprochenen Bereichen größer, spezialisierter und vielfältiger sei; sie verfüge auch über modernere und leistungsfähigere Geräte und Technologien. Dieser Vorsprung der Erstbeklagten bestehe bereits seit Jahren und vergrößere sich ständig weiter. Sie verfüge insgesamt über 34 Zugmaschinen, 62 Tieflader und Anhänger, 94 Autokräne und 33 sonstige Fahrzeuge wie Stapler, Klein-LKWs und PKWs; ihr Gerätefuhrpark bestehe daher aus 223 Einheiten. Von den Kränen seien 47 Stück in der Lage, Lasten über 40 t zu heben. Die Gesamthubkraft der Kräne der Erstbeklagten betrage rund 4640 t, jene der Kräne der Klägerin lediglich 2666 t. Auch die Nutzlast der Anhänger und Aufleger sowie die PS-Zahl und die Sattellast der Zugmaschinen der Erstbeklagten lägen weit über denen der Geräte und Fahrzeuge der Klägerin. Der Fuhrpark der Erstbeklagten übertreffe den der Klägerin auch an Spzialisierung und Vielfalt; sie verfüge über wesentlich mehr und neuere Geräte und Fahrzeuge als die Klägerin. Die Erstbeklagte habe seit 1985 insgesamt 37 neue Kräne gekauft, die Klägerin lediglich 14. Die Erstbeklagte habe nicht nur japanische, sondern auch europäische (z.B. englische, französische, finnische und deutsche) Autokräne. Gerade die japanischen Kräne seien besonders funktionstüchtig und könnten bei gleicher Tonnage auf Grund ihrer durchdachten Konstruktion größere Höhen als vergleichbare westliche Erzeugnisse erreichen. An Spezialgeräten verfüge die Erstbeklagte über den österreichweit größten Gittermastkran TC 2000 S mit Superlift. Weiters habe sie den größten Teleskopkran österreichs mit 330 t und sowohl schnell als auch langsam laufende Mobilkräne sowie Raupenkräne, welche die Klägerin überhaupt nicht besitze. Die Erstbeklagte übertreffe die Klägerin auch in den wesentlichen betriebswirtschaftlichen Kenndaten: Ihr Stammkapital betrage S 30,000.000, das der Klägerin nur S 10,000.000. Umsatz, Cash-flow und Gewinn der Erstbeklagten seien wesentlich höher als bei der Klägerin. Der Erstbeklagten sei deshalb auch bereits im Jahr 1982 als bisher einzigem Spzialunternehmen in dieser Branche die Berechtigung verliehen worden, im geschäftlichen Verkehr das österreichische Staatswappen zu führen. Das Erstgericht erließ die beantragte einstweilige Verfügung und nahm folgenden Sachverhalt als bescheinigt an:

Die Klägerin verfügt über 69 Kräne bzw. Hebefahrzeuge, davon 28 mit einer Hubkraft von über 40 t; weiters über 18 Zugmaschinen, 53 Anhänger und Nachläufer sowie eine Spezialtransportgarnitur mit einer Gesamtkapazität von 400 t. Ihr Gerätefuhrpark, bestehend aus Kränen, Zugmaschinen, Sattelauflegern, Spezialtransportern, Hebefahrzeugen ua, umfaßt 188 Einheiten; ihre Kräne haben eine Gesamthubkraft von 3.263 t.

Die Erstbeklagte verfügt über 94 Kräne, davon 43 mit einer Hubkraft von über 40 t; weiters über 34 Zugmaschinen, 33 sonstige Fahrzeuge (Stapler, Klein-LKWs und PKWs) und 62 Tieflader und Anhänger (Nachläufer). Ihr Gerätefuhrpark besteht auf 223 Einheiten, ihre Kräne haben eine Gesamthubkraft von 4.587 t.

Rechtlich meinte das Erstgericht, daß die Beklagten mit ihrer Werbeaussage eine gesamtösterreichische Spitzenstellung in Anspruch genommen hätten und daher für ihre "führende Marktstellung gegenüber allen anderen österreichischen Unternehmungen" behauptungs- und bescheinigungspflichtig gewesen wären. Es sei unwahrscheinlich, daß der gesamte österreichische Markt für Schwer- und Spezialtransporte nur aus 2 Unternehmen bestehe; da sich aber die Beklagten demgegenüber nur auf einen Vergleich mit der Klägerin beschränkt hätten, seien sie ihrer Bescheinigungspflicht nicht nachgekommen, sodaß von der Unrichtigkeit der von der Erstbeklagten behaupteten Vormachtstellung in Österreich ausgegangen werden könne. Das Rekursgericht wies den Sicherungsantrag ab und sprach aus, daß der von der Abänderung betroffene Wert des Beschwerdegegenstandes S 15.000 nicht jedoch S 300.000, übersteige und der Revisionsrekurs zulässig sei. Das Gericht zweiter Instanz nahm ergänzend noch folgendes als bescheinigt an:

Inneralb der kleinen Branche der Streitteile ist die Erstbeklagte die Hauptkonkurrentin der Klägerin. Daß neben den Parteien in Österreich noch weitere Unternehmen für Schwer- und Spezialtransporte bestünden, die ihnen an Ausstattung, Größe und Bedeutung auch nur annähernd gleichkämen, ist nicht feststellbar. Bei den jüngsten Anhängern der Klägerin weisen 7 das Baujahr 1985 und 4 das Baujahr 1986 auf. Für die Erstbeklagte wurden folgende Anhänger, und zwar jeweils Neugeräte, zugelassen: 3 im Jahre 1986, 1 im Jahr 1987, 7 im Jahr 1988 und 2 im Jahr 1989; sie hat darüber hinaus im Jahr 1989 weitere 4 Anhänger gekauft. Bei den Kränen der Klägerin haben 3 das Baujahr 1986, 5 das Baujahr 1987 und 5 das Baujahr 1988, während für die Erstbeklagte jeweils an Neugeräten (Kränen) 14 im Jahr 1986, 5 im Jahr 1987, 8 im Jahr 1988 und 1 im Jahr 1989 zugelassen wurden; zusätzlich hat die Erstbeklagte 1989 7 Kräne neu gekauft.

Die Vielfalt der Gerätetypen und deren Eignung für Spezialeinsätze ist beim Fuhrpark der Erstbeklagten zumindest in gleichem Umfang gegeben wie bei dem der Klägerin.

Das Stammkapital der Klägerin beträgt S 10,000.000, das der Erstbeklagten S 30,000.000.

In rechtlicher Hinsicht vertrat das Rekursgericht die Auffassung, daß die vom Erstgericht angenommene Umkehr der Beweis-(Bescheinigungs-)last auch im Fall einer Alleinstellungswerbung nur ausnahmsweise und erst dann eintrete, wenn der Kläger im Einzelfall mangels genauer Kenntnis der Tatumstände ganz besondere, unverhältnismäßige Beweisschwierigkeiten habe, wogegen dem Beklagten die entsprechenden Kenntnisse zur Verfügung stünden und es ihm daher nicht nur leicht möglich, sondern nach den Grundsätzen von Treu und Glauben auch ohne weiteres zumutbar sei, die erforderlichen Aufklärungen zu geben. Solche besonderen Umstände lägen hier schon deshalb nicht vor, weil die Klägerin selbst in ihrem Sachvorbringen ausschließlich darauf abgestellt habe, daß die Erstbeklagte ihr gegenüber zu Unrecht eine Spitzenstellung in Anspruch nehme. Hinzu komme, daß den Beklagten auch im Hinblick auf die vom Rekursgericht ergänzend getroffenen Feststellungen keine weitere Bescheinigungslast für die Richtigkeit der von der Erstbeklagten in Anspruch genommenen Spitzenstellung gegenüber anderen, in Österreich neben der Klägerin möglicherweise noch existierenden Spezialunternehmen mehr aufgebürdet werden dürfe. Das Vorliegen eines nach Umfang und Dauer erheblichen Vorsprungs des Unternehmens der Erstbeklagten sei daher lediglich am Unternehmen der Klägerin zu messen. Der Vergleich des Fuhrparks der Klägerin mit dem der Erstbeklagten ergebe aber bereits ein beträchtliches Überwiegen zu deren Gunsten: Die Erstbeklagte verfüge über 36 % mehr Kräne, wobei jene mit einer Hebeleistung von über 40 t ein Übergewicht von mehr als der Hälfte hätten. Bei den Zugmaschinen übersteige der Fuhrpark der Erstbeklagten den der Klägerin um rund 88 %, bei den Anhängern um rund 17 %. Die Kapazität des Spezialfahrzeuges der Klägerin könne den sonst in allen Bereichen vorliegenden Nachteil nicht ausgleichen, weil die durchschnittliche Nachfrage nach einer Transportmöglichkeit für 400 t nur gering sei. Auch das Alter der Geräte zeige für den Bereich der Kräne und der Anhänger seit dem Jahr 1986 einen signifikanten Überhang zugunsten der Erstbeklagten; deren Neukäufe indizierten gleichfalls einen nicht bloß vorübergehenden, sondern bereits längere Zeit anhaltenden Vorsprung. Im Zusammenhalt mit ihrem wesentlich höheren Stammkapital ergebe sich daraus auch eine zuverlässigere und stabilere wirtschaftliche Lage der Erstbeklagten. Diese habe daher mit ihren Werbeaussagen nicht gegen § 2 UWG verstoßen.

Gegen den Beschluß des Rekursgerichtes richtet sich der Revisionsrekurs der Klägerin mit dem Antrag, die einstweilige Verfügung des Erstgerichtes wiederherzustellen.

Die Beklagten beantragen, den Revisionsrekurs zurückzuweisen oder ihm nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist unzulässig.

Die von der Klägerin gerügte Aktenwidrigkeit liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).

Soweit die Rechtsmittelwerberin angebliche Feststellungsmängel behauptet, vermag sie mit ihren Ausführungen schon deshalb keine im Sinne des § 502 Abs 4 Z 1 ZPO erheblichen Rechtsfragen aufzuzeigen, weil sie damit lediglich die Beweiswürdigung des Rekursgerichtes bekämpft; das ist aber in dritter Instanz jedenfalls unzulässig. Mit ihrer Rechtsrüge wendet sich die Klägerin nicht gegen die durch die ständige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes gedeckten Ausführungen des Rekursgerichtes über die rechtlichen Voraussetzungen für die Annahme einer unzulässigen, weil gegen § 2 UWG verstoßenden Alleinstellungswerbung (vgl. Koppensteiner, Wettbewerbsrecht2, 49 f; ÖBl 1978, 64; ÖBl 1979, 41; ÖBl 1981, 102; WBl. 1988, 157; MR 1989, 30 uva); sie macht vielmehr im wesentlichen nur geltend, daß die Beklagten sehr wohl die Behauptungs- und Bescheinigungslast für die Richtigkeit der von der Erstbeklagten behaupteten Spitzenstellung in bezug auf die Gesamtsituation des Marktes in Österreich getroffen hätte und daß gerade wegen der vom Rekursgericht mit Recht angenommenen Hauptkonkurrenz zur Klägerin, sohin wegen des geringen und leicht überschaubaren Kreises der überhaupt in Betracht kommenden Mitbewerber, diese selbst von der Ankündigung erkennbar betroffen worden sei. In beiden Richtungen sind aber die von der Klägerin aufgeworfenen Rechtsfragen gleichfalls nicht im Sinne des § 502 Abs 4 Z 1 ZPO erheblich.

Im Hinblick auf die ergänzende Bescheinigungsannahme des Rekursgerichtes, wonach es hier nur um eine kleine Branche geht, in welcher die Klägerin und Erstbeklagte einander als Hauptkonkurrenten gegenüberstehen, denen kein anderer Mitbewerber in ganz Österreich an Bedeutung auch nur annähernd gleichkäme, kann nämlich der von der Rechtsprechung für die Alleinstellungswerbung entwickelte Gedanke einer Verschiebung der Beweislast für die Richtigkeit der von der Erstbeklagten in Anspruch genommenen gesamtösterreichischen Spitzenstellung auf die Beklagten (vgl. ÖBl 1983, 42; ÖBl 1984, 97

ua) nicht mehr entscheidungsrelevant sein; die beanstandeten Werbeangaben sind vielmehr schon dann sachlich richtig, wenn die Erstbeklagte in bezug auf die Klägerin als ihre Hauptkonkurrentin eine erhebliche wirtschaftliche Sonderstellung im Sinne eines dauerhaften, beachtlichen Vorsprungs auf allen nach der Vorstellung der angesprochenen Verkehrskreise maßgeblichen Gebieten des von den Parteien ausgeübten Spezialgewerbes besitzt. Ob das aber im Sinne der Ausführungen des Rekursgerichtes zutrifft, ist allein an Hand der vorliegenden Bescheinigungsannahmen des konkreten Falles zu beurteilen. Da die Beantwortung dieser Frage keine brauchbaren Anhaltspunkte für die Beurteilung anderer Fälle erwarten läßt, ist sie mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 4 Z 1 ZPO einer Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof entzogen (vgl. ÖBl 1984, 79; ÖBl 1985, 163; JBl. 1986, 192; MR 1989, 210 ua; ferner Petrasch in ÖJZ 1983, 169 ff Ä178, 203 fÜ), zumal ihre Lösung eben nur von den besonderen Umständen des vorliegenden Einzelfalles abhängt. Die zweitgenannte Frage stellt sich schon deshalb nicht, weil die Klägerin die Werbeangaben der Erstbeklagten in erster Instanz ausdrücklich und ausschließlich wegen ihrer sachlichen Unrichtigkeit als Verstoß gegen § 2 UWG beanstandet hat; es ist daher verwehrt, das Unterlassungsbegehren nunmehr zusätzlich darauf zu stützen, daß mit diesen Aussagen nicht nur eine unzutreffende Spitzenstellung in Anspruch genommen wurde, sondern darüber hinaus auch noch eine gegen § 1 UWG verstoßende vergleichende Werbung durch Pauschalherabsetzung der erkennbar betroffenen Klägerin (SZ 60/211; ÖBl 1989, 42 ua) vorliege.

Der sohin gemäß § 502 Abs 4 Z 1 ZPO unzulässige Revisionsrekurs mußte deshalb - ungeachtet des gegenteiligen Ausspruches des Rekursgerichtes (§ 526 Abs 2 ZPO) - zurückgewiesen werden. Die Beklagten haben in ihrer Revisionsrekursbeantwortung auf diesen Zurückweisungsgrund hingewiesen; es waren ihnen daher gemäß §§ 402 Abs 2, 78 EO und §§ 41, 50 und 52 Abs 1 ZPO die Kosten des Revisionsrekursverfahrens zuzusprechen.