TE OGH 1990/2/21 1Ob540/90

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hofmann, Dr. Schlosser, Dr. Graf und Dr. Schiemer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Konrad L***, Landwirt, Ampaß, Römerstraße 34, vertreten durch Dr. Peter Greil, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei Eugen N***, Angestellter, Innsbruck, Arzlerstraße 43c II, B 6, vertreten durch Dr. Hansjörg Mader, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen S 19.787,96 samt Anhang, infolge ao. Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck als Rekursgerichtes vom 3. November 1989, GZ 3 a R 525/89-14, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Innsbruck vom 27. September 1989, GZ 18 C 881/89h-11, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben. Der angefochtene Beschluß wird dahin abgeändert, daß die Entscheidung des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 2.966,40 bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens (darin enthalten S 494,40 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Begründung:

Das dem Klagebegehren stattgebende Urteil wurde dem Beklagtenvertreter am 17. August 1989 zugestellt. Am 25. September 1989 wurde die Berufung des Beklagten zur Post gegeben. Das Erstgericht wies die Berufung als verspätet zurück. Das Ende der Berufungsfrist sei der 22. September 1989 gewesen. Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Beklagten Folge. Es hob den Beschluß des Erstgerichtes ersatzlos auf und trug ihm auf, das Verfahren über die Berufung unter Abstandnahme vom angenommenen Zurückweisungsgrund fortzusetzen. Es sprach aus, daß der Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Da die Gerichtsferien am 25. August 1989 geendet hätten, habe die vierwöchige Berufungsfrist am 26. August 1989 begonnen. Sie habe am 23. September 1989 geendet. Da der 23. September 1989 aber ein Samstag gewesen sei, sei der 25. September 1989 der nächste Werktag als letzter Tag der Berufungsfrist anzusehen.

Der ao. Revisionsrekurs des Klägers ist zulässig und berechtigt. Aufhebungsbeschlüsse des Rekursgerichtes, bei denen die Kassation des erstgerichtlichen Beschlusses zugleich auch eine abschließende Entscheidung über die Zulässigkeit oder Begründetheit der Vorgangsweise des Erstgerichtes enthalten, sind in Wahrheit abändernd (Fasching, Lehrbuch2, Rz 2018).

Gemäß § 464 Abs. 1 ZPO beträgt die Berufungsfrist vier Wochen. Fällt die Zustellung des Urteiles des Erstgerichtes an den Beklagtenvertreter in die Gerichtsferien, beginnt der Fristenlauf entgegen der Ansicht des Rekursgerichtes bereits um 0 Uhr des ersten Tages nach dem Ende der Gerichtsferien. Der Lauf der Frist von vier Wochen endet mit Ablauf des 28. der Partei voll zur Verfügung stehenden Tages (MietSlg. 38.764; SZ 57/65 uva, zuletzt 4 Ob 602/89). Demnach war der 28. Tag, der dem Beklagten nach dem Beginn der Berufungsfrist mit dem ersten Tag nach dem Ende der Gerichtsferien (26. August 1989) voll zur Verfügung stand und mit dessen Ablauf daher die Revisionsfrist endete, im vorliegenden Fall der 22. September 1989 (ein Freitag); das Bundesgesetz vom 1. Februar 1969, BGBl. Nr. 37 über die Hemmung des Fristenablaufes durch Samstage und den Karfreitag, war somit nicht anzuwenden, sodaß die am 25. September 1989 zur Post gegebene Berufung, wie das Erstgericht zutreffend erkannte, verspätet ist.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50, 52 Abs. 1 ZPO.