TE OGH 1990/2/27 15Os155/89

Der Oberste Gerichtshof hat am 27.Februar 1990 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Friedrich, Dr. Reisenleitner, Hon.Prof. Dr. Brustbauer und Dr. Kuch als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kluwik als Schriftführerin in der Strafsache gegen Ludwig L*** wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betruges nach §§ 146, 147 Abs. 2, 148 erster Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten und die Berufungen des Angeklagten sowie der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Schöffengericht vom 21.September 1989, GZ 33 Vr 2189/88-116, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten dieses Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet (§ 285 i StPO).

Gründe:

Mit dem angefochtenen, auch einen unbekämpften Freispruch enthaltenden Urteil wurde Ludwig L*** des in sechs Angriffen verübten Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betruges nach §§ 146, 147 Abs. 2, 148 erster Fall StGB schuldig erkannt. Bezüglich eines weiteren Faktums (Punkt 3 der Anklageschrift ON 55) wurde die Anklage - von der Staatsanwaltschaft ungerügt - nicht erledigt. Ihm liegt inhaltlich des Schuldspruches zur Last, zwischen dem 28. Juli und dem 7.September 1988 gewerbsmäßig mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, Angestellte der Hotels "Ramada" in Wien, "Reisch" in Kitzbühel, "Europa" in Innsbruck, "Kasererhof" in Salzburg, "SAS" in Wien und "Theaterhotel" in Salzburg unter der Vorgabe, er sei ein redlicher, zahlungsfähiger und zahlungswilliger Gast, sowie überwiegend auch unter Beilegung von Falschnamen, sohin durch Täuschung über Tatsachen, zu Handlungen, nämlich zur Gewährung von Unterkunft und Quartier, Verabreichung von Speisen und Getränken und zur Gestattung von Telefonaten verleitet zu haben, wodurch die angeführten Unternehmen an ihrem Vermögen einen Schaden von insgesamt 69.697,40 S erlitten.

Der gegen den Schuldspruch gerichteten, auf § 281 Abs. 1 Z 4, 5, 5 a und 9 lit a StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt keine Berechtigung zu.

In seiner Verfahrensrüge (Z 4) behauptet der Beschwerdeführer eine Beeinträchtigung seiner Verteidigungsrechte durch die Abweisung seiner in der Hauptverhandlung vom 21.September 1989 gestellten Beweisanträge (S 302 ff, 311/II iVm ON 78).

Der in der Hauptverhandlung verkündete Beschluß, wonach die Anträge "wegen ausreichend geklärter Sachlage" abgewiesen würden und dazu in der Urteilsbegründung "näher Stellung genommen" werden würde, entspricht zwar - was der Beschwerdeführer allerdings nicht moniert - nicht der Vorschrift des § 238 Abs. 2 StPO, wonach die Entscheidungsgründe für ein Zwischenerkenntnis dieser Art (inhaltlich bestimmt und nicht wie vorliegend mit einer bloßen Leerformel) verkündet und im Protokoll ersichtlich gemacht werden müssen.

Indes ist im vorliegenden Fall aus der Urteilsbegründung unzweifelhaft erkennbar, daß diese dem Erstgericht unterlaufene Formverletzung keinen dem Angeklagten nachteiligen Einfluß auf die Entscheidung üben konnte (§ 281 Abs. 3 StPO).

Der zum Schuldspruchfaktum 1 ("Kasererhof") in der Hauptverhandlung wiederholte (S 302) Antrag einer amtswegigen Anfrage bei der Steiermärkischen Sparkasse zur Überprüfung der Behauptung des Beschwerdeführers, er habe den offenen Rechnungsbetrag von 2.690 S bei diesem Institut auf ein ihm bekannt gegebenes Konto bei der Salzburger Sparkasse überwiesen, wurde bereits in einem am 7.April 1989 eingebrachten schriftlichen Beweisantrag (S 38 f/II) gestellt. Diesem Antrag war im Zwischenverfahren durch Erteilung eines Erhebungsauftrages entsprochen worden (S 1 f des Antrags- und Verfügungsbogens), erbrachte aber kein konkretes Ergebnis, weil Organe der Steiermärkischen Sparkasse die erforderliche Durchsicht von Belegen von etwa 150 Kassenstellen wegen der damit verbundenen außergewöhnlichen Arbeitsbelastung ablehnten (S 165/II). Von einer bloßen Wiederholung einer gleichartigen "amtswegigen Anfrage" - der in der Hauptverhandlung gestellte Antrag ging nicht darüber hinaus - war füglich kein weiteres Ergebnis zu erwarten. Angesichts der Verantwortung des Beschwerdeführers in der Hauptverhandlung vom 13.April 1989, einen Beleg über die behauptete Zahlung zwar in seinem Besitz zu haben, ihn jedoch nicht vorlegen zu wollen, weil "das" auf der Bank auch aufliege (S 76/II), enthüllt sich der Antrag überdies offenkundig nur als eine auf Verfahrensverzögerung abzielende Vorgangsweise des Angeklagten. Von dem zum Schuldspruchfaktum 2 ("Theaterhotel") gestellten Beweisanträgen (S 302/II iVm S 39 f/II) bezieht sich der Angeklagte in der Nichtigkeitsbeschwerde nur mehr auf das Begehren auf zeugenschaftliche Vernehmung des Dr. G***, der Doris Z*** und einer Frau E*** sowie auf die zu Punkt a, b, d und f (S 39 f/II) bezeichneten Beweisthemen.

Inwieweit eine Frau E*** zu diesen Beweisthemen hätte Angaben machen können, ist weder dem Beweisantrag noch den Ausführungen in der Nichtigkeitsbeschwerde zu entnehmen.

Ob alle "Einzelrechnungen" vom Angeklagten unterzeichnet wurden, und ob allenfalls Doris Z***, die Begleiterin des Angeklagten, am 7.September 1988 ein Telex (mit einer Spesenbelastung von nur 50 S - S 27 und 35/I) aufgab, ließ das Schöffengericht ohnedies offen (UAS 13), ging aber ersichtlich von der ursprünglichen Verantwortung des Angeklagten aus, Doris Z*** sei von ihm eingeladen gewesen (S 40 f/I; siehe auch S 45 ff/I), sodaß auch die von ihr in Anspruch genommenen Leistungen von ihm zu tragen waren. Angesichts ihrer eindeutigen Bekundungen in dieser Richtung (S 45 ff/I) läuft der Antrag, Doris Z*** zum Beweis für die nunmehr geänderte Verantwortung des Beschuldigten zu vernehmen, auf das Begehren um Aufnahme eines bloßen Erkundungsbeweises hinaus. Im Hinblick darauf, daß der Angeklagte auch für von seiner Begleiterin (maßvoll) in Anspruch genommene Leistungen aufzukommen hatte, bedurfte es auch nicht einer Vernehmung des Dr. G*** über eine Anwesenheit des Angeklagten in Zürich im Laufe des 7. September 1988, die im übrigen keineswegs ausschließen könnte, daß der Angeklagte selbst in den Morgen- und Abendstunden dieses Tages dennoch Leistungen des "Theaterhotels" in Anspruch nahm. Außerdem läßt die Behauptung, der Schadensbetrag in diesem Faktum sei "bei weitem zu hoch", nicht erkennen, inwieweit selbst bei Reduzierung einzelner Rechnungsposten der anzuwendende Strafsatz tangiert wäre.

Zum Schuldspruchfaktum 3 ("Europa") bezieht sich der Beschwerdeführer in der Verfahrensrüge nur mehr auf seinen Antrag, den Hoteldirektor Wolfgang B*** zu vernehmen und Erhebungen betreffend das Konto Nr 5014352/00 der Imperial Holding AG bei der CA-BV in bezug auf eine Zahlung vom 28./29.August 1988 vorzunehmen, den er zum Beweis dafür gstellt hatte, die offene Rechnung des Hotels "Europa" am 23.August 1988 bezahlt zu haben (Punkt 2 und 5, Beweisthema b des Beweisantrages S 302 f/II iVm S 41/II). Bei den auf Grund des schriftlichen Beweisantrages vom 7. April 1989 ohnedies vorgenommenen Erhebungen, die das Ergebnis zeitigten, daß der Rechnungsbetrag nach wie vor offen ist (S 53 und 205/II), wurde auch "Direktor B***" kontaktiert. Das Begehren, ihn nun zum Beweis des Gegenteils zu vernehmen, läuft erneut bloß auf den unzulässigen Versuch, die Aufnahme von Erkundungsbeweisen zu bewirken, hinaus.

Für die Notwendigkeit von Erhebungen über das genannte Konto bei der CA-BV hinwieder bleibt der Beschwerdeführer eine Begründung sowohl im Beweisantrag, als auch in der Nichtigkeitsbeschwerde schuldig. Hatte er doch in seiner Verantwortung - unter Vorlage einer Ablichtung (Beilage I zu ON 81) - stets nur behauptet, am 23. August 1988 über die Sparkasse Innsbruck-Hall eine Zahlung von 24.000 S geleistet zu haben; inwiefern diese behauptete Zahlung, die mit Bezug auf eine ganz andere Kontonummer der CA-BV geleistet worden sein soll (vgl erneut Beilage I zu ON 81), mit einer am 28./29.August 1988 getätigten Zahlung in bezug auf das im Beweisantrag genannte Konto in Verbindung stehen soll, bleibt unerfindlich und wird vom Beschwerdeführer nicht dargetan. Soweit er in der Verfahrensrüge noch die Beischaffung von Kontoauszügen "allenfalls der weiteren Konten der Imperial Holding AG bei CA-BV" vermißt, fehlt es ihm mangels einer dahingehenden Antragstellung im erstinstanzlichen Verfahren an einer Beschwerdelegitimation.

Zum Urteilsfaktum 5 ("SAS") beantragte der Angeklagte die zeugenschaftliche Vernehmung des Bernard C***, der Doris Z*** und der N.E***, eine "amtswegige Erhebung" seines Reiseweges von Frankreich nach Salzburg am 3.September 1988 und eine "amtswegige Anfrage" bei der Swiss-Air, womit er unter Beweis stellen wollte, daß er sich in der Zeit vom 2. bis 6.September 1988 nicht im Hotel "SAS" in Wien aufgehalten habe, sondern vom 2. bis 3. September in Paris Vertragsverhandlungen geführt habe, am 3. September 1988 über Nizza und Zürich nach Salzburg geflogen sei und vom 3. bis 7.September 1988 im "Theaterhotel" in Salzburg ein Zimmer gebucht habe.

Auch insoweit wurden Verteidigungsrechte nicht beeinträchtigt, denn das Schöffengericht ließ die Möglichkeit derartiger Reisebewegungen ohnedies offen (UAS 19).

Angesichts der vom Beschuldigten wiederholt selbst behaupteten häufigen Benützung von Flugzeugen und gemieteten PKWs ist es aber im übrigen keineswegs denkunmöglich, daß er am 2.September 1988 in Wien ein Zimmer anmietete, noch am selben Tag nach Paris flog und während seines Aufenthaltes in Salzburg (einmal oder mehrmals) nach Wien reiste.

Gleiches gilt für den zum Schuldspruchfaktum 6 ("Ramada") gestellten Antrag auf zeugenschaftliche Vernehmung von Richtern und Beamten der Bezirksgerichte Gröbming und Irdning sowie der Bezirkshauptmannschaft Liezen, eines informierten Vertreters des Hotels Falkenhof in Irdning und eines Dr.van B***, mit dem der Angeklagte unter Beweis stellen wollte, daß er sich in der Zeit vom 28. Juli bis 1.August 1988 nicht in Wien aufgehalten, sondern am 29. August 1988 von ca 9,00 bis 10,30 Uhr bei der Bezirkshauptmannschaft Liezen und am 29.Juli 1988 von ca 10,00 bis ca 11,00 Uhr beim Bezirksgericht Gröbming sowie von ca 13,00 bis ca 15,30 Uhr beim Bezirksgericht Irdning vorgesprochen und in der Nacht vom 29. zum 30.Juli 1988 ein Zimmer im Gasthof Fink gemietet hatte (S 303/II iVm S 44 f/II).

Ob sich der Beschwerdeführer am 29.August 1988 bei der Bezirkshauptmannschaft Liezen aufhielt, ist angesicht sder hier in Rede stehenden Tatzeit (28.Juli bis 2.August 1988) völlig unerheblich. Aufenthalte in Gröbming und Irdning am 29.Juli 1988 hingegen räumte das Schöffengericht ohnedies als möglich ein (UAS 21); es bedurfte daher nicht der Aufnahme zusätzlicher Beweise hierüber. Für die behauptete Übernachtung im Gasthaus Fink hinwieder wurden keine Beweise angeboten, denn die begehrte Vernehmung von Richtern und Beamten der Bezirksgerichte Gröbming und Irdning konnte sich der Sache nach nicht darauf beziehen und die Einvernahme eines informierten Vertreters des Hotels Falkenhof bezog sich ersichtlich auf die nicht effektuierte Reservierung eines Zimmers in diesem Hotel; inwiefern aber ein in Hamburg wohnhafter Zeuge über die behaupteten Umstände berichten könnte, wurde - selbst in der Beschwerde - nicht dargetan.

Auch der zu den Schuldspruchfakten 5 und 6 gestellte Antrag auf Einholung eines "neuen schriftvergleichenden Gutachtens" eines anderen als des bereits bestellten Sachverständigen Dr. C***, der zum Beweis dafür gestellt wurde, daß die Unterschriften in den Gästebucheintragungen in den Hotels "SAS" und "Ramada" nicht vom Angeklagten stammen, konnte der Abweisung verfallen. Zutreffend wies das Schöffengericht darauf hin, daß für eine behauptete Voreingenommenheit des Sachverständigen keine Anhaltspunkte bestehen (S 306/II iVm S 305/II); es bliebe auch unerfindlich, weshalb bei einem Schriftenvergleich ein vom Beschwerdeführer vermißter "persönlicher Kontakt" zwischen Sachverständigem und Angeklagtem erforderlich wäre. Mit der - im übrigen völlig

unsubstantiierten - Behauptung, der Sachverständige habe in einem anderen Verfahren "ein teilweise widersprüchliches bzw unrichtiges Gutachten gegen den Angeklagten erstattet", werden Mängel des nunmehr erstatteten Gutachtens im Sinne der §§ 125 f StPO gar nicht behauptet. Demgemäß fehlt es an den prozessualen Voraussetzungen, unter denen das Gutachten eines weiteren Sachverständigen einzuholen ist.

Entgegen den Ausführungen zur Mängelrüge (Z 5) zum Schuldspruchfaktum 4 liegt eine Aktenwidrigkeit, die nur in der unrichtigen Wiedergabe des Inhaltes einer Aussage oder eines anderen Beweismittels bestehen könnte, in bezug auf die Urteilsfeststellung, der Angeklagte habe den einschreitenden Gendarmeriebeamten gegenüber nicht darauf hingewiesen, daß die beschädigten oder vernichteten Flugstreckenkarten wertvoll gewesen seien (UAS 17), keineswegs vor. Diese Feststellung findet vielmehr im Akteninhalt Deckung, und zwar im Bericht des Gendarmeriepostenkommandos Kitzbühel (S 10 in ON 21), wonach der Angeklagte zu den Vorfällen (dem Auflaufen der Mietschuld) keinerlei Angaben machte, aber auch in der Aussage des Zeugen M*** (S 307 ff/II), wonach zwar von einer Beschädigung der Karten die Rede war, nicht aber von einem angeblich hohen Wert der Karten und der Einwendung einer Gegenforderung wegen der Beschädigung.

Auch die im Rahmen der Rechtsrüge hilfsweise aufgestellte Behauptung einer offenbar unzureichenden Begründung trifft in diesem Zusammenhang nicht zu, denn das Schöffengericht stützte sich bei seiner Feststellung, daß die Behauptung des Angeklagten, eine die Hotelrechnung übersteigende Gegenforderung zu haben, falsch sei, auf dessen eben bezeichnetes Verhalten beim Einschreiten der Gendarmeriebeamten, die Verwendung eines Falschnamens und die Lebensfremdheit des Vorganges, daß ein Flugkapitän angeblich wertvolles Kartenmaterial dem Angeklagten zur Aufbewahrung übergeben hätte (UAS 17 f).

Soweit der Beschwerdeführer im Rahmen der Tatsachenrüge als "Antrag auf Urteilsberichtigung" inhaltlich gleichfalls Begründungsmängel (Z 5) des Urteils geltend macht - einer der Fälle des § 270 Abs. 4 StPO liegt nicht vor - versagt sein Vorbringen gleichfalls:

Der offenbar irrtümlichen Wiedergabe seiner Verantwortung im Urteil (UAS 18), wonach er am 3.September 1988 von Paris über Linz (statt: Nice = Nizza) und Zürich nach Salzburg geflogen sei, kommt keine entscheidungswesentliche Bedeutung im Sinn des § 281 Abs. 1 Z 5 StPO zu, weil es unerheblich ist, welche Zwischenstationen angeflogen wurden.

Die Behauptung hinwieder, bei dem in Punkt VIII b des schriftlichen Beweisantrages vom 7.April 1988 (S 44/II) genanntem Datum "29.08.1988", das im Urteil bei Darstllung der Verantwortung des Beschwerdeführers aktengetreu wiedergegeben wird (UAS 20), habe es sich um einen Irrtum des Beschwerdeführers gehandelt, ist eine im Nichtigkeitsverfahren unbeachtliche Neuerung, mit der ein das erstgerichtliche Urteil treffenden Begründungsmängel nicht dargetan werden kann (und die im übrigen auch nicht Grundlage eines Urteilsberichtigungsbegehrens sein könnte).

Die Tatsachenrüge (Z 5 a), in der der Beschwerdeführer

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auf die Aussage des Zeugen M*** verweist, wonach Karten beschädigt worden seien (daß solche auch weggeworfen seien, läßt sich den Beschwerdeausführungen zuwider dieser Aussage nicht entnehmen) und der Angeklagte sofort Schadenersatzansprüche geltend gemacht habe (der Zeuge bekundet dagegen, eine Schadenersatzklage sei erst "im späteren Verlauf" angekündigt worden),

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die Tatzeiten in den Schuldspruchfakten 2 und 5 zueinander in Beziehung setzt (und dabei vernachlässigt, daß das Anmieten eines Hotelzimmers nicht denknotwendig auch den dauernden Aufenthalt in diesem Hotel nach sich zieht),

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Passagen aus seiner vom Erstgericht als widersprüchlich erachteten Verantwortung als "Formulierungs-Protokollierungsfehler" darzustellen sucht,

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vorbringt, aus der im Akt erliegenden Rechnung des Hotels "Ramada" ergäbe sich, daß der Täter am 29.Juli 1988 am frühen Vormittag im Hotel Telefonate geführt habe (in Wahrheit läßt sich aus dieser Rechnung - S 237/I - keine Uhrzeit entnehmen) und

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das Gutachten des Schriftsachverständigen als weder von ihm noch vom Gericht überprüfbar erachtet, "weil es dazu besonderer Sachkunde" bedürfe,

wurde anhand des gesamten Akteninhaltes einer sorgfältigen Prüfung unterzogen. Dabei ergaben sich aus den Akten keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrundegelegten entscheidenden Tatsachen. Soweit der Beschwerdeführer in der Rechtsrüge (Z 9 lit a) zum Schuldspruchfaktum 4 vom Bestehen einer aufrechenbaren Gegenforderung ausgeht, setzt er sich über die gegenteilige Urteilsfeststellung (UAS 17) hinweg und bringt somit den angerufenen materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrund, der einen Vergleich des festgestellten Sachverhaltes mit dem darauf angewendeten Strafgesetz erfordert, nicht zur prozeßordnungsgemäßen Darstellung. Die mit der Zielrichtung der "Feststellung einer anderen Schadenssumme", damit augenscheinlich als Subsumtionsrüge (Z 10) gedachte Einwendung, bei Feststellung des Schadensbetrages hätten von den Quartierrechnungsbeträgen 10 % und von den Konsumationsrechnungsbeträgen 20 % als Umsatzsteuer ausgenommen werden müssen, stellt sich gleichfalls nicht als gesetzmäßige Ausführung eines Nichtigkeitsgrundes dar.

Denn selbst bei Zutreffen dieses Einwandes - nach ständiger Rechtsprechung mindert allerdings die für den Geschädigten gegebene Möglichkeit zur Schadensüberwälzung nicht die dem Täter zuzurechnende Schadenshöhe (SSt 49/62, SSt 54/73, EvBl 1987/36 = RZ 1987/10; SZ 59/70) und es ist bei Vermögensdelikten auch der zulässig in Rechnung gestellte Umsatzsteuerbetrag zu veranschlagen (13 Os 8/87; 13 Os 132/88) - wäre bei der hier aktuellen Schadenssumme von insgesamt 69.697,40 S weder das anzuwendende Strafgesetz noch der anzuwendende Strafsatz tangiert. Der Beschwerdeführer macht damit in Wahrheit überhaupt nur einen Berufungsgrund geltend, was er letztlich selbst durch die Ausführung deklariert, daß "die Feststellung einer anderen Schadenssumme zu einer geringeren Strafe hätte führen können".

Aus den angeführten Gründen war demnach die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten sofort bei einer nichtöffentlichen Beratung teils als offenbar unbegründet, teils als nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt zurückzuweisen (§ 285 d Ab. 1 Z 1 und 2 StPO iVm § 285 a Z 2 StPO).