TE OGH 1990/2/28 3Ob627/89

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Hule, Dr.Klinger, Dr.Angst und Dr.Schalich als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ö*** L***

A***, Wien 1, Am Hof 2, vertreten durch Dr.Wilhelm

Grünauer ua, Rechtsanwälte in Wien, und der auf ihrer Seite beigetretenen Nebenintervenientin Victor G*** Gesellschaft m. b.H., Wien 6, Mariahilferstraße 29, vertreten durch Dr.Franz J.Salzer, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei W*** V*** reg.Genossenschaft m.b.H., Wels, Pfarrgasse 5, vertreten durch Dr.Peter Posch ua, Rechtsanwälte in Wels, wegen 4,5 Mio S s. A., infolge Revision beider Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 7.September 1989, GZ 6 R 75/89-50, womit infolge Berufung beider Parteien das Urteil des Kreisgerichtes Wels vom 29.Dezember 1988, GZ 3 Cg 74/87-40, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

1. Die Revision der klagenden Partei wird zurückgewiesen. Der Antrag der beklagten Partei auf Zuspruch von Kosten ihrer Revisionsbeantwortung wird abgewiesen.

2. Der Revision der beklagten Partei wird Folge gegeben. Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin teilweise abgeändert, daß auch das Klagebegehren auf Zahlung von 4,5 Mio S samt 20 % Umsatzsteuer und 5 % Zinsen seit 18.Jänner 1987 abgewiesen wird. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen vierzehn Tagen die mit 166.197,83 S bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz (darin 14.942,53 S Umsatzsteuer und 1.830,-- S Barauslagen), die mit 152.324,66 S bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens (darin 13.304,11 S Umsatzsteuer und 72.500,-- S Barauslagen) und die mit 130.929,58 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 5.154,93 S Umsatzsteuer und 100.000,-- S Barauslagen) zu ersetzen.

Die Nebenintervenientin hat ihre Kosten in allen drei Instanzen selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Mit Vereinbarung vom 17.Februar 1986 und Nachtrag vom 2.Mai 1986 trat die Nebenintervenientin ihre Hauptmietrechte an Geschäftsräumlichkeiten des Hauses Wien 1., Neuer Markt 8, an die Firma Franz M*** gegen Zahlung einer Mietrechtsablöse ab, welche im Teilbetrag von 4,5 Mio S zuzüglich 20 % Umsatzsteuer durch eine nach Übergabe der Schlüssel der von der Nebenintervenientin geräumten Geschäftsräumlichkeiten an die Firma Franz M*** abrufbare Bankgarantie der beklagten Partei besichert werden sollte. Die auf Grund dieser Vereinbarung von der beklagten Partei am 13. Mai 1986 ausgestellte, und später bis 15.Jänner 1987 verlängerte, an die Nebenintervenientin gerichtete Bankgarantie hat folgenden Wortlaut:

"Wir haben Kenntnis, daß die Firma Franz M*** ... mit Ihnen am 17.Februar 1986 mit Nachtrag vom 2.Mai 1986 eine Vereinbarung abgeschlossen hat. Für den Erwerb der Mietrechte hat die Genannte 4,5 Mio S zuzüglich 20 % Umsatzsteuer zu bezahlen oder eine Bankgarantie beizubringen. Über Ersuchen der Firma Franz M*** ... übernehmen wir für den Erwerb der Mietrechte eine Garantie bis zur Höhe von 4,5 Mio S zuzüglich 20 % Umsatzsteuer (i.W. ...). Voraussetzung dafür ist jedoch die Übergabe der Schlüssel der geräumten Geschäftslokalitäten an die Firma Franz M***. Wir verpflichten uns, nach erfolgter Übergabe der Schlüssel jeden uns namhaft gemachten Betrag bis zur vorbezeichneten Höhe innerhalb von drei Tagen nach Erhalt ihrer schriftlichen Aufforderung ohne Prüfung des Rechtsverhältnisses an Sie zu bezahlen. Diese Haftung erlischt vorerst am 15.Dezember 1986."

Die Nebenintervenientin hat ihre Rechte aus der Bankgarantie an die klagende Partei abgetreten.

Am 14.Jänner 1987 forderte die klagende Partei die Zahlung der Garantiesumme. Die beklagte Partei lehnte jedoch eine Zahlung mit der Begründung ab, es liege keine Schlüsselübernahme-Bestätigung vor. Die klagende Partei begehrte auf Grund ihrer Rechte aus der Bankgarantie 4,5 Mio S zuzüglich 20 % Umsatzsteuer und 5 % Zinsen seit 18.Jänner 1987.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens mit der Begründung, im strittigen Zeitpunkt sei nur eine Übergabe der Schlüssel an die Hauseigentümerin, nicht aber an die Firma Franz M*** nachgewiesen worden; die Bankgarantie sei auch wegen Nichtigkeit des Grundgeschäftes, nämlich der Zahlung einer verbotenen Ablöse, unwirksam.

Die klagende Partei stützte ihr Klagebegehren hierauf hilfsweise auch auf Schadenersatz und dehnte schließlich das Zinsenbegehren auf Zinssätze von 14 bis 14,75 % aus.

Das Erstgericht gab dem ursprünglichen Klagebegehren statt, wies aber das ausgedehnte Zinsenmehrbegehren ab.

Das Berufungsgericht bestätigte das Urteil des Erstgerichts. Die Vorinstanzen gingen im wesentlichen von folgenden Tatsachenfeststellungen aus:

Zum Zwecke der Finanzierung des Übergangs ua der Mietrechte der Nebenintervenientin an die Firma Franz M*** erwarb mit Wirkung vom 4.Juni 1986 eine T*** Gesellschaft mbH das bücherliche Eigentum der eingangs genannten Liegenschaft. Deren Geschäftsanteile wurden zu 99 % von der U***-Gesellschaft mbH

(deren Geschäftsanteile zu 100 % der Ö*** V*** AG gehören) und 1 % von der L***-W*** Gesellschaft mbH erworben. Die

L***-W*** GmbH trat dann gegenüber der Firma Franz M*** als

Leasinggeber auf.

Am 18.Dezember 1986 fand zwischen Franz M***

(Geschäftsführer der "M*** GesmbH", welche persönlich haftende Gesellschafterin der Firma Franz M*** ist), dem von der T*** Gesellschaft mbH bestellten Hausverwalter Dr.Ladislav M*** und dem Geschäftsführer der T*** GesmbH, Dr.Christian R***, ein Gespräch über die Übergabe der Mietobjekte unter anderem der Nebenintervenientin statt. Zwischen den beteiligten Personen wurde erörtert, daß Dr.Ladislav M*** weiterhin die Hausverwaltung wahrnehmen sollte, womit Franz M***

einverstanden war, und daß die Mietobjekte an die T*** GesmbH als Eigentümerin rückgestellt werden sollten, wobei nach dieser Übergabe der Mietobjekte im Einvernehmen mit der Leasinggeberin L***-W*** das Objekt in der Folge der Firma Franz M*** zur Nutzung übergeben sollte.

Mit der Nebenintervenientin wurde als Übergabstermin der 23. Dezember 1986 vereinbart. Der Geschäftsführer der T*** GesmbH, Dr.Christian R***, teilte Franz M*** mit, daß seine Anwesenheit nicht nötig sei, weil die Übergabe, wie am 18. Dezember 1986 vereinbart, zwischen dem Geschäftsführer der Nebenintervenientin Josef P.W*** und dem Hausverwalter Dr.Ladislav M*** stattfinden solle. Er begründete dies damit, daß Bedenken bestünden, daß Franz M*** etwas vermietet worden sei, was man ihm nicht vermieten könne. Diese Bedenken wurden am 23. Dezember 1986 auch von Rudolf H***, dem verantwortlichen Direktor der beklagten Partei, gegenüber Franz M*** geteilt. Dennoch erschien dieser zum Übergabstermin und äußerte dabei gegenüber Josef P.W***, dieser solle die Schlüssel Dr.Ladislav M*** geben und mit diesem die Räumlichkeiten abgehen. Josef P.W*** händigte daraufhin die Schlüssel für die vormalig von der Nebenintervenientin benutzten Geschäftsräumen im Beisein von Franz M*** an Dr.Ladislav M*** aus. Er unterfertigte ein von Dr.Christian R*** vorbereitetes Protokoll über die einvernehmliche Auflösung des Mietverhältnisses zwischen der Nebenintervenientin und der in den früheren Mietvertrag als Vermieterin eingetretenen T*** GesmbH und die Übergabe der Schlüssel an den Hausverwalter Dr.Ladislav M***.

Mit Schreiben vom 29.Dezember 1986 übermittelte Dr.Ladislav M*** der klagenden Partei eine Kopie dieses Protokolls und bestätigte, daß er am 23.Dezember 1986 in Vertretung der Hauseigentümerin T*** GesmbH die Schlüssel zu den Mietobjekten der Nebenintervenientin übernommen habe. Über Verlangen der beklagten Partei übermittelte die klagende Partei der beklagten Partei mit Schreiben vom 31.Dezember 1986 diese Schlüsselübernahms-Bestätigung des Dr.Ladislav M***. Der Abruf der Garantie erfolgte erst am 14.Jänner 1987 ohne weitere Behauptungen oder Nachweise.

Dr.Ladislav M*** behielt die ihm am 23.Dezember 1986 übergebenen Schlüssel zunächst in Verwahrung und übergab sie erst nach dem 15.Jänner 1987 über Weisung von Dr.Christian R*** an Mitarbeiter eines im Auftrag der Firma M*** tätigen Architektenbüros.

In rechtlicher Hinsicht waren die Vorinstanzen der Ansicht, daß sich die beklagte Partei nicht auf einen rechtsmißbräuchlichen Abruf der Bankgarantie stützen könne. Die Auslegung des Garantietextes ergebe, daß die Übergabe der Schlüssel an die Hausverwaltung ausreichend gewesen sei, da der Zweck der Garantie in der Sicherstellung der Benützung der Räumlichkeiten bestanden habe. Ein bestimmter Nachweis der Übergabe sei in der Garantie nicht vorgesehen. Anhaltspunkte für eine unzulässige Ablöse seien der Garantie nicht zu entnehmen. Ein Verschulden der beklagten Partei, das aus dem Titel des Schadenersatzes den Zuspruch höherer Zinsen rechtfertigen würde, liege aber nicht vor.

Das Berufungsgericht verwies im Rahmen seiner Ausführungen zur Beweiswürdigung noch darauf, daß Franz M*** bei der Besprechung am 18.Dezember 1986 nur deshalb die Zurückhaltung von Geldern, die an die Nebenintervenientin zu zahlen seien, ankündigte, weil ein Zinsrückstand bestehe, und daß zu diesem Zeitpunkt die T*** GmbH nur mehr formell die Mietzinse einkassiert habe, während in wirtschaftlicher Betrachtungsweise schon die Firma Franz M*** gegenüber dem Hausverwalter weisungsbefugt gewesen sei. Die Schlüssel seien daher von Dr.Ladislav M*** wirksam namens der Firma Franz M*** übernommen worden, sodaß die in der Garantie enthaltene Bedingung erfüllt gewesen sei. Eine verbotene Ablöse sei auch deshalb nicht erkennbar, weil sich die Stellung der Firma Franz M*** entscheidend von der eines bloßen Nachmieters

unterscheide. Sie habe vielmehr eine Art Vollrecht erworben und nur aus steuerlichen Gründen die Position eines Nachmieters eingenommen.

1. Die Revision der klagenden Partei ist gemäß § 502 Abs. 2 Z 2 ZPO idF vor der WGN 1989 (Art XLI Z 5) unzulässig, weil der Beschwerdegegenstand 15.000 S nicht übersteigt. Auf die Berechnung des Wertes des Streitgegenstandes sind gemäß § 500 Abs. 2 ZPO aF die §§ 54 bis 60 JN sinngemäß anzuwenden. Als Nebenforderung geltend gemachte Zinsen bleiben aber gemäß § 54 Abs. 2 JN bei der Wertberechnung unberücksichtigt. Ein berufungsgerichtliches Urteil, mit dem die Abweisung eines Teiles des Zinsenbegehrens bestätigt wurde, kann daher nach der Rechtslage vor der WGN 1989 von der klagenden Partei nicht mit Revision angefochten werden (JBl 1986, 789 ua).

Da die beklagte Partei auf die Unzulässigkeit der Revision nicht hingewiesen hat, hat sie gemäß den §§ 40, 41 und 50 ZPO die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung selbst zu tragen.

2. Die Revision der beklagten Partei ist berechtigt. In der vorliegenden Bankgarantie hat sich die garantierende Bank nicht schlechthin zur Zahlung eines Betrages verpflichtet, der unter Berufung auf das in der Präambel angeführte Grundgeschäft zwischen dem Garantieauftraggeber und dem aus der Garantie Begünstigten bis zum Abruf der Garantiefrist abgerufen wird. Vielmehr war als eine zusätzliche Anspruchsvoraussetzung die Übergabe von Schlüsseln geräumter Geschäftslokalitäten an den Garantieauftraggeber festgelegt. Eine solche sog. "Effektiv-Klausel" schwächt den Wert einer Garantie erheblich ab. Der Begünstigte muß die Garantie genau dem Wortlaut der Klausel gemäß abrufen (näheres unten) und er hat nach jetzt überwiegender Auffassung innerhalb der Abruffrist auch noch einen Beweis, mindestens aber hinreichend sichere Anhaltspunkte für den Eintritt der in der Garantie enthaltenen Voraussetzung zu erbringen, damit die garantierende Bank nicht durch die Befolgung eines zweifelhaften Abrufes "zwischen die Stühle" gerät. Auch wenn in der Garantie über die Form eines Nachweises nichts vorgesehen und nicht einmal festgelegt ist, daß ein Nachweis zu erbringen ist, hat der Begünstigte die Erfüllung der Voraussetzung anläßlich der Abrufung der Garantie doch wenigstens eindeutig und schlüssig darzulegen (Westphalen, Die Bankgarantie im internat. Handelsverkehr2, 100 f; Canaris, Bankvertragsrecht3 I Rz 1130 f). Bis zum Ablauf der Garantiefrist hat die klagende Partei gegenüber der beklagten Partei nicht einmal behauptet, geschweige denn bescheinigt oder bewiesen, daß die genannte Voraussetzung erfüllt sei. Es wurde nur ein Protokoll übermittelt, das die Übergabe der Schlüssel an den Hauseigentümer bestätigte, nicht aber an die Firma Franz M***. Damit war zwar der vielleicht wichtigere erste Teil der Bedingung dargetan, nämlich die Räumung der Geschäftslokale und die Ausfolgung der Schlüssel durch den Nebenintervenienten, nicht aber der keineswegs unwichtige zweite Teil, nämlich die Weitergabe der Schlüssel vom Hauseigentümer an die Firma Franz M***, also die Perfektuierung des in der Präambel angeführten Mietrechtsübergangs auf den neuen Mieter. Die strittige Effektivklausel ist so unmißverständlich befristet und auf die Ausfolgung der Schlüssel an die Firma Franz M*** abgestellt, daß für eine vom Wortlaut abweichende Auslegung kein Raum bleibt. Die vereinbarte Voraussetzung mußte vielmehr von der klagenden Partei geradezu pedantisch und wortgetreu (Westphalen aaO 165: Grundsatz der "strikten Observanz"; Canaris aaO Rz 1133:

Grundsatz der "formalen Garantiestrenge") eingehalten werden (vgl Entsch. wie RdW 1988, 193 = ÖBA 1988/95; SZ 59/217; WBl 1989, 97 = ÖBA 1989/167 mit tw kritischer Stellungnahme von Rummel; RdW 1990, 11).

Mangels eines formgerechten Abrufes muß im vorliegenden Fall nicht mehr untersucht werden, ob die klagende Partei nach Ablauf der Garantiefrist, nämlich während des jetzt durchgeführten Rechtsstreites, einen Nachweis über die Erfüllung der Voraussetzung erbracht hat. Die beklagte Partei ist schon wegen des unwirksamen Abrufes nicht zur Zahlung verpflichtet. Sie war nach der Vorlage des unzureichenden Übergabsprotokolls auch nicht verpflichtet, bei ihrem Kunden rückzufragen, ob er den Eintritt des Garantiefalles bejahe. Die Nachweis- und Darlegungspflicht obliegt ausschließlich dem Begünstigten, weil die Erbringung des Nachweises zur Legitimation des von ihm in Anspruch genommenen Rechts aus der Bankgarantie erforderlich ist (Westphalen aaO, 1. Auflage, 128). Es war Sache des Begünstigten, die Evidenzen zu beschaffen, welche ausreichend, aber auch erforderlich sind, um die garantierende Bank davon zu überzeugen, daß die sich aus der Garantieklausel ergebenden Ereignisse wirklich eingetreten sind. Gelingt dies dem Begünstigten nicht vor Ablauf des Verfalldatums, dann ist die Inanspruchnahme als nicht ordnungsgemäß zurückzuweisen (Westphalen aaO, 1. Auflage, 129). Wird eine Erkundigungspflicht der beklagten Partei verneint, so scheidet auch eine Schadenersatzpflicht der beklagten Partei aus. Es mag sein, daß der aus der Garantie Begünstigte von seinem Vertragspartner, vom Hauseigentümer oder vom Hausverwalter übervorteilt wurde, wie dies in der Revisionsbeantwortung der Nebenintervenientin näher ausgeführt wird. Es mag auch zutreffen, daß die Firma Franz M*** in wirtschaftlicher Sicht kein echter Nachmieter und der bücherliche Eigentümer in Wahrheit nur eine Art Strohmann war, sodaß die Übergabe der Schlüssel an den Hauseigentümer genügen konnte, um der Firma Franz M*** das sofortige Benützungsrecht zu verschaffen. Es wurde aber nicht behauptet, daß die beklagte Partei von solchen möglichen Machenschaften Kenntnis hatte oder auch nur haben konnte. Wohl war es vielleicht rechtswidrig, daß die Firma Franz M*** die beklagte Partei nicht anwies, den Garantiebetrag auszufolgen. Aber darauf kommt es nicht an, sondern nur, ob die beklagte Partei als garantierende Bank haftet. Abgesehen davon wurde der Klagsgrund des Schadenersatzes nur in der nicht erwiesenen Richtung ausgeführt, daß sich die beklagte Partei zur Leistung verpflichtet habe, obschon sie die Absicht gehabt habe, später die Unwirksamkeit der Ablösevereinbarung geltend zu machen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 40, 41 und 50 ZPO. Für den Vertagungsantrag vom 9.Juni 1987 gebühren gemäß § 48 Abs. 1 ZPO keine Kosten.