TE OGH 1990/2/28 9ObA45/90

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith und Dr. Maier sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Ernst Oder und Peter Pulkrab als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Dr. Herwig R***, praktischer Arzt, Karlstetten, Neidlingerstraße 8, vertreten durch Dr. Kurt Waneck, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei S*** H***, Horn,

Rathausplatz 4, vertreten durch Dr. Josef Lentschig und Dr. Heinrich Nagl, Rechtsanwälte in Horn, wegen S 78.475,12 netto sA (Streitwert im Revisionsverfahren S 35.390 brutto sA), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 10. Oktober 1989, GZ 31 Ra 93/89-14, womit infolge Berufung beider Parteien das Urteil des Landesgerichtes St. Pölten als Arbeits- und Sozialgericht vom 2. Mai 1989, GZ 32 Cga 123/88-7, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 3.292,80 (darin S 548,80 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war auf Grund des schriftlichen Dienstvertrages vom 17. Dezember 1982 ab 1. September 1982 bei der Beklagten zum Zwecke der Ausbildung zum praktischen Arzt an der Allgemeinen öffentlichen Krankenanstalt Horn als Sekundararzt beschäftigt. Über sein Ersuchen gewährte ihm die Beklagte vom 1.Juni bis 31.Oktober 1985 einen Sonderurlaub gegen Fortfall der Bezüge im Sinne des § 2 Abs 7 des nö. Spitalsärztegesetzes 1975 (NÖ SÄG). Da am Krankenhaus Horn keine Kinderabteilung besteht und der Kläger seine Kenntnisse in der Kinderheilkunde erweitern wollte, arbeitete er in dieser Zeit in dem vom Österreichischen Roten Kreuz betriebenen St. Anna-Kinder-Spital in Wien. Ab 1.April 1987 verbrauchte der Kläger seinen Gebührenurlaub und vertrat zugleich bis 30.Juni 1987 den praktischen Arzt in Karlstetten.

Bereits mit Schreiben vom 8.Februar 1987 hatte er der Beklagten mitgeteilt, daß ihm diese Vertretungsmöglichkeit eingeräumt worden sei, um die nahtlose Nachfolge des dortigen Gemeinde- und Kassenvertragsarztes antreten zu können, und hatte um Sonderurlaub vom 1. Mai 1987 bis 31. August 1987 ersucht. Die Beklagte gewährte ihm seinem Ersuchen entsprechend neuerlich einen Sonderurlaub vom 1. Mai 1987 bis 31. August 1987 gemäß § 2 Abs 7 NÖ SÄG gegen Fortfall der Bezüge. Nachdem der Kläger schon vorher zum Gemeindearzt von Karlstetten bestellt worden war, wurde er ab 1. Juli 1987 dort Kassenvertragsarzt. Er kündigte sein Dienstverhältnis zur Beklagten zum 31. August 1987. Der Kläger hatte seinen ärztlichen Vorgesetzten schon im Mai 1987 mitgeteilt, daß er am 1. Juli 1987 eine Arztpraxis in Karlstetten eröffnen werde. In seinem Kündigungsschreiben vom 15. Juli 1987 setzte er die Beklagte ebenfalls davon in Kenntnis, daß er die Praktikerplanstelle in Karlstetten definitiv übernommen habe und mit den Agenden eines Gemeindearztes betraut worden sei. Einen "Nachweis" über die Eröffnung der Praxis übermittelte er der Beklagten nicht, da er nicht wußte, daß ein solcher zur Wahrung seines Abfertigungsanspruches notwendig sei. Die Beklagte forderte ihn auch nicht auf, die Eröffnung der Praxis "nachzuweisen", da deren Organe der Ansicht waren, daß der Kläger mangels einer ununterbrochenen dreijährigen Beschäftigung in einer niederösterreichischen Krankenanstalt ohnehin keinen Abfertigungsanspruch habe.

Mit der vorliegenden Klage begehrte der Kläger eine Abfertigung gemäß § 6 Abs 1 NÖ SÄG in Höhe des zweifachen letzten Monatsentgeltes samt Verzugszinsen im Gesamtbetrag von S 78.475,12 netto sA.

Die Beklagte beantragte, das Klagebegehren abzuweisen. Der Beklagte sei entgegen dieser Gesetzesbestimmung weder ununterbrochen vor Beendigung des Ausbildungsverhältnisses drei Jahre hindurch in einer niederösterreichischen Krankenanstalt "tätig" gewesen noch habe er die Eröffnung einer ärztlichen Praxis binnen drei Monaten nachgewiesen, zumal sein Ausbildungsverhältnis bereits mit 30. April 1987 geendet habe. Er sei vom Sonderurlaub nicht mehr an seinen Ausbildungsplatz zurückgekehrt. Überdies sei der Bemessung der Abfertigung nur das reine Monatsentgelt zugrundezulegen; Zulagen und anteilige Sonderzahlungen seien nicht zu berücksichtigen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit dem im Revisionsverfahren der Höhe nach nicht mehr strittigen Betrag von S 35.390 sA statt und wies das Mehrbegehren von S 43.085,12 sA rechtskräftig ab. Es vertrat die Rechtsauffassung, daß durch die Arbeit des Klägers im St. Anna-Kinder-Spital in Wien dessen Tätigkeit für die Beklagte nicht unterbrochen worden sei, da der dazu gewährte Sonderurlaub nur der Vervollständigung seiner Ausbildung gedient habe. Eine solche Regelung sei zwar erst durch die am 15. Jänner 1988 in Kraft getretene 5. Novelle zum NÖ SÄG expressis verbis eingeführt worden, doch bestünden keine Bedenken, die Regelung nach der 4. Novelle zum NÖ SÄG bereits in diesem Sinn auszulegen. Der Kläger habe auch die Eröffnung seiner Praxis fristgerecht bekanntgegeben. Weitere Nachweise habe die Beklagte nicht verlangt. Dem Kläger stünden zwei Monatsentgelte ohne Zulagen und anteilige Sonderzahlungen als Abfertigung zu.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Es billigte die Rechtsansicht des Erstgerichtes und führte ergänzend aus, daß § 6 Abs 2 NÖ SÄG lediglich eine authentische Interpretation der Voraussetzungen über die Gewährung einer Abfertigung enthalte und diese Voraussetzungen nicht verändere. Die Beklagte habe nie bezweifelt, daß sich der Kläger unmittelbar nach dem Ende der Ausbildung als praktischer Arzt in Niederösterreich niedergelassen habe. Es genüge daher die Bekanntgabe der Praxiseröffnung. Gegen dieses Urteil richtet sich die aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobene Revision der Beklagten mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß das Klagebegehren zur Gänze abgewiesen werde. Hilfsweise werden Aufhebungsanträge gestellt.

Der Kläger beantragt in seiner Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Gemäß § 2 Abs 4 NÖ SÄG in der für den vorliegenden Fall maßgeblichen Fassung der 4. Novelle ist ein auszubildender Turnusarzt (gemäß § 1 Abs 1 leg cit im besonderen als Sekundararzt und Assistent bezeichnet) einschließlich eines Probehalbjahres für die Dauer bis zur Vollendung der für künftig praktische (Ärzte) oder Fachärzte bundesgesetzlich geforderten Mindestausbildungszeit einzustellen. Dementsprechend wurde der Dienstvertrag vom 17. Dezember 1982 auch für den im § 2 Abs 4 leg cit bezeichneten Zeitraum abgeschlossen. Nach den §§ 3 Abs 3, 4 Abs 1 Ärztegesetz 1984 haben sich Turnusärzte, die beabsichtigen, sich einer selbständigen ärztlichen Betätigung als praktischer Arzt zuzuwenden, einer mindestens dreijährigen praktischen Ausbildung zu unterziehen und den Erfolg dieser Ausbildung nachzuweisen. Für eine darüber hinausgehende Zeit können gemäß § 2 Abs 4 vorletzter Satz NÖ SÄG mit den Ärzten befristete oder unbefristtee Verträge abgeschlossen werden. Ist mit dem Arzt ein solcher über die Ausbildungszeit hinausgehender Vertrag abgeschlossen worden, sind die Bestimmungen des § 40 Abs 4 des Nö Gemeinde-Vertragsbedienstetengesetzes 1976, LGBl. 2420, sinngemäß anzuwenden, wobei eine Abfertigung in diesem Fall auch dann gebührt, wenn der Arzt selbst kündigt. Nach § 40 Abs 4 leg cit richtet sich die Abfertigung nach der Dauer des "Dienstverhältnisses" und beträgt nach einer Dauer des Dienstverhältnisses von drei Jahren das Zweifache des dem Vertragsbediensteten für den letzten Monat des Dienstverhältnisses gebührenden Monatsbezuges. In diesem Fall könnte sich die Frage der "Unterbrechung" des Dienstverhältnisses durch Sonderurlaub nicht in der von der Beklagten aufgeworfenen Weise stellen, da es für das Erfordernis eines ununterbrochenen Arbeitsverhältnisses nur auf dessen rechtlichen Bestand ankommt; eine bloße Unterbrechung der Arbeitsleistung schadet dagegen grundsätzlich nicht (vgl. Migsch, Abfertigung für Arbeiter und Angestellte, §§ 23, 23 a AngG Rz 220; Spielbüchler in Floretta-Spielbüchler-Strasser, Arbeitsrecht3 I 234 mwH). Soweit § 32 Abs 1 des Nö Gemeinde-Vertragsbedienstetengesetzes anordnet, daß die Zeit eines Sonderurlaubs ohne Bezüge für Rechte, die von der Dauer eines Dienstverhältnisses oder einer bestimmten Dienstzeit abhängen, nicht zu berücksichtigen sind, könnte sich auch aus dieser Nichtberücksichtigung an der Anspruchsvoraussetzung eines Dienstverhältnisses von über drei Jahren auf Grund der Gesamtdienstzeit des Klägers nichts ändern. Eine solche allfällige Fortsetzung des Dienstverhältnisses über das Ausbildungsverhältnis hinaus wurde aber in erster Instanz nicht erörtert; die Parteien stellten keine diesbezüglichen Behauptungen auf. Es ist daher lediglich zu prüfen, ob der Anspruch des Klägers auch unter der Annahme eines (verlängerten) Ausbildungsverhältnisses zu Recht besteht.

Nach Lehre und Rechtsprechung ist ein Sonderurlaub als ein Urlaub gegen Entfall des Entgelts (auch Karenzurlaub) dadurch gekennzeichnet, daß die Hauptpflichten aus dem Arbeitsverhältnis, nämlich die Erbringung der Arbeitsleistung und die Entgeltzahlung, bei Aufrechterhaltung der Nebenpflichten, soweit sie nicht mit dem Urlaub zusammenhängen, suspendiert sind. Diese Arbeitsverhältnisse, in denen die Arbeitspflicht gegen Karenz der Bezüge entfällt, werden auch als ruhende Arbeitsverhältnisse bezeichnet (Spielbüchler aaO 231; ZAS 1990/1 mwH; 9 Ob A 132/87 ua). Gemäß § 6 Abs 1 NÖ SÄG idF der 4. Novelle hat der Arzt bei Beendigung des Ausbildungsverhältnisses Anspruch auf eine Abfertigung in der Höhe des zweifachen letzten Monatsentgelts, wenn er ununterbrochen vorher drei Jahre hindurch in einer niederösterreichischen öffentlichen Krankenanstalt tätig war und die Eröffnung einer ärztlichen Praxis binnen drei Monaten nachweist. Es ist der Revisionswerberin beizupflichten, daß eine bloß isolierte Wortinterpretation des Begriffes "tätig" zur Annahme verleiten könnte, der Arzt müsse "ununterbrochen drei Jahre lang tatsächlich gearbeitet" haben, um den Anspruch auf die Abfertigung zu erwerben. Diese Art der Interpretation widerspricht aber schon dem Wortsinn, wonach etwa eine jahrelange Tätigkeit für einen Arbeitgeber einem Arbeitsverhältnis schlechthin entspricht, und kann als Auslegung einer Gesetzesbestimmung damit noch nicht sein Bewenden haben (§§ 6 und 7 ABGB). Während das Nö Gemeinde-Vertragsbedienstetengesetz die ihm unterliegenden Arbeitsverhältnisse als Dienstverhältnisse bezeichnet, definiert das NÖ SÄG die Tätigkeit der Turnusärzte als Ausbildungsverhältnisse (vgl. insbesondere §§ 4 bis 6 leg cit) und die zurückgelegte Dienstzeit als "Ausbildungszeitraum" (§ 2 leg cit). Daraus könnte abgeleitet werden, daß ein Ausbildungsverhältnis nach dem Willen des Landesgesetzgebers kein Dienstverhältnis ist. Da aber auch die Ausbildungsverhältnisse von Turnusärzten typischerweise als Dienst- (Arbeits-)verhältnis zu qualifizieren sind (9 Ob A 521/88 ua), kann der unterschiedlichen Terminologie insoweit nicht die von der Beklagten hervorgehobene Bedeutung beigemessen werden. So wäre es etwa auch nicht einzusehen, daß Zeiten eines Gebührenurlaubs oder Krankenstandes dem Abfertigungsanspruch entgegenstehen, weil der Turnusarzt während dieser Zeit ebenfalls nicht "tätig" im Sinne der Interpretation der Beklagten sein könnte. Daß aber auch solche Zeiten zur Anspruchsvernichtung führen, wird selbst von der Beklagten nicht behauptet. Somit reduziert sich die vermeintliche Einschränkung auf die allgemeine Bedeutung des Tätigseins im Sinne einer Beschäftigung bei einem Arbeitgeber, wobei es auf die Tatsache einer ununterbrochenen konkreten Arbeitsleistung nicht ankommt. Die Absicht des Gesetzgebers bei Schaffung dieser Bestimmung lag offensichtlich vor allem darin, einen Anreiz für eine rasche Niederlassung von Ärzten in Niederösterreich zu geben. Es kann aber nicht unterstellt werden, daß der Gesetzgeber damit eine überregionale Ausbildung verhindern oder eine Schlechterstellung der Turnusärzte zu den sonstigen Gemeinde-Vertragsbediensteten und den übrigen Angestellten herbeiführen wollte.

Dieses Verständnis des Tätigseins als eines rechtlichen Zustandes der Beschäftigung ist den gegenständlichen landesgesetzlichen Regelungen auch deshalb zu entnehmen, da es der Landesgesetzgeber bei der Novellierung des § 2 a Abs 7 NÖ SÄG für erforderlich hielt, anzuordnen, daß für die Anrechnung eines Sonderurlaubes § 32 Abs 1 des Nö Gemeinde-Vertragsbedienstetengesetzes 1976, LGBl 2420, sinngemäß zu gelten habe. Die Herausnahme der Zeit eines Sonderurlaubs aus der Dauer des Dienstverhältnisses und der Dienstzeit durch diese Bestimmung wäre wohl nicht erforderlich gewesen, wenn dienstzeitabhängige Ansprüche, wie etwa die Abfertigung, ohnehin nur von der Tatsache der Arbeitsleistung abhängig gewesen wären. Ebenso legt die nevollierte Fassung des § 6 Abs 2 NÖ SÄG neu fest, daß beim anteilsmäßigen Ersatz der Kosten der Abfertigung Zeiten eines Sonderurlaubs gegen Fortfall der Bezüge nicht zu berücksichtigen sind. Auch diese Bestimmung geht sohin grundsätzlich davon aus, daß durch den Sonderurlaub das Dienstverhältnis nicht unterbrochen wird und daß es einer ausdrücklichen Einschränkung der Anspruchszeiten bedarf, so daß aus der Verwendung des Begriffes "tätig" insoweit keine unterschiedliche Behandlung der Dienstverhältnisse der Gemeindevertragsbediensteten und der "Ausbildungsverhältnisse" der Turnusärzte abgeleitet werden kann.

Ebenso ist die Ansicht der Beklagten, der Kläger hätte die Praxiseröffnung noch gesondert "nachweisen" müssen, unhaltbar, da den maßgeblichen Organen der Beklagten die diesbezügliche Absicht des Klägers bereits aus dem Gesuch um Bewilligung des Sonderurlaubs und die nachfolgende Tatsache der Eröffnung der Praxis aus dem Kündigungsschreiben bekannt war. Hätte die Beklagte noch eines weiteren "Nachweises" bedurft, hätte sie diesen ohne weiteres anfordern können und müssen. Selbst wenn das "Ausbildungsverhältnis" schon am 30. April 1987 endete, erfolgte sohin der "Nachweis" der Praxiseröffnung jedenfalls rechtzeitig, zumal sich das Erfordernis der Drei-Monats-Frist auf die Eröffnung der Praxis innerhalb dieses Zeitraums bezieht.

Die Kostenentscheidung ist in den §§ 41 und 50 ZPO begründet.