TE OGH 1990/3/6 5Ob79/89

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurz als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Jensik, Dr. Zehetner, Dr. Klinger und Dr. Schwarz als Richter in der Mietrechtssache der Antragstellerin Edith R***, Prokuristin, Wien 2., Zirkusgasse 21/19, vertreten durch Dr. Peter Gatternig, Rechtsanwalt in Wien, wider die Antragsgegnerin Gertrudis R***, Private, Wien 17., Oberwiedenstraße 19, vertreten durch Dr. Friedrich Doschek, Rechtsanwalt in Wien, wegen §§ 37 Abs. 1 Z 8, 44 Abs. 2 und 3 MRG infolge Revisionsrekurses der Antragstellerin gegen den Sachbeschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 8. Juni 1989, GZ 41 R 31/89-43, womit der Sachbeschluß des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 31. Oktober 1988, GZ 41 Msch 69/85-39, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Die Antragsgegnerin ist auf Grund des Mietvertrages vom 22. Jänner 1980 Hauptmieterin der 62 m2 großen Wohnung top. Nr. 19 in dem der Antragsgegnerin gehörigen Haus Wien 2., Zirkusgasse 21. Der monatliche Hauptmietzins wurde mit 2.000 S, wertgesichert auf der Basis des Verbraucherpreisindex 1976, zuzüglich 2,3 % Betriebskosten vereinbart. Zur Zeit des Abschlusses des Mietvertrages war die Wohnung, die etwa 3 bis 4 Monate leergestanden war, mit einem WC und einer Wasserentnahmestelle ausgestattet; in der Küche befand sich ein Wasserhahn, es waren jedoch weder Abwäsche noch Abflußmöglichkeiten vorhanden. Außerdem waren Gaszähler und Elektrozähler abgesperrt. Die Elektroleitungen waren über Putz verlegt und in desolatem Zustand, sodaß sie erneuert werden mußten. Für die Wohnung bestand kein eigener Hauptwasserhahn. Ein Gashersd war nicht vorhanden, sondern nur ein gemauerter, mit festem Brennmaterial zu beheizender Herd. Am 5. Februar 1980 wurde der Antragstellerin von den Wiener Stadtwerken gestattet, die Stromanlage selbst einzuschalten. Im Februar 1980 ließ sie die Lichtleitungen und Steckdosen neu verlegen, den Sicherungsverteiler umbauen und Leitungsschutzschalter montieren, wofür sie 14.956,74 S bezahlte. Außerdem ließ sie einen neuen Waschtisch samt Anschlußverbindungen um insgesamt 1.829 S liefern und montieren. Bei Abschluß des Mietvertrages besichtigte die Antragstellerin, die damals als Prokuristin bei der das Haus verwaltenden E*** Immobilien GesmbH tätig war, die Wohnung; dabei war ihr auch deren desolater Zustand aufgefallen. Sie forderte die Hausverwaltung nicht auf, die Mängel zu beheben, sprach jedoch mehrmals mit den Direktor und einem Prokuristen der Hausverwaltung darüber, daß weder Gas noch Strom benützbar seien, noch ein funktionierender Wasserabfluß vorhanden sei. Mit Schreiben vom 24. Juni 1982 an die E*** Immobilien GesmbH ersuchte die Antragstellerin um Herabsetzung des Mietzinses für ihre Wohnung auf Kategorie C zuzüglich Erhaltungsbeitrag, wobei sie unter Anführung der Wohnfläche und den Hinweis auf Kategorie C samt Erhaltungsbeitrag einen Betrag von 1.023 S monatlich errechnete. Mit Schreiben vom 28. Feber 1983 erklärte die Gebäudeverwaltung L. K***, die im September 1982 die Verwaltung des Hauses übernommen hatte, sie wäre bereit, der Antragstellerin eine Reduktion des Hauptmietzinses von bisher 2.200 S auf 1.023 S, und zwar rückwirkend zum 1. Juli 1982, zu gewähren.

Mit dem am 9. Mai 1984 bei der Schlichtungsstelle des Magistratischen Bezirksamtes für den 2. Bezirk eingebrachten, und in der Folge gemäß § 40 Abs 2 MRG bei Gericht anhängig gemachten Antrag begehrte Edith R*** die Entscheidung, "in welcher Höhe der gesetzliche Mietzins zulässig sei" und die Schaffung eines Rückforderungstitels gemäß § 37 MRG für allfällig überhöht bezahlte Beträge. Mit Schreiben vom 24. Juni 1982 habe sie die Herabsetzung des im Mietvertrag vereinbarten Hauptmietzinses im Sinne des § 44 MRG verlangt. Die Hausinhabung habe diesem Begehren jedoch nicht ausreichend Rechnung getragen und schreibe weiterhin überhöhte Mietzinse vor. Das Bestandobjekt habe über keine ausreichende Wasserentnahmestelle verfügt, weshalb für die Wohnung nur Ausstattungskategorie D vorliege.

Die Antragsgegnerin beantragte die Abweisung des Antrages, weil dem Herabsetzungsantrag der Mieterin entsprechend Kategorie C auf 1.203 S entsprochen worden sei und bei Mietvertragsabschluß die Voraussetzungen für die Einreihung der Wohnung in diese Kategorie auch gegeben gewesen seien.

Das Erstgericht wies den Antrag ab. Bei der rechtlichen Beurteilung des bereits wiedergegebenen Sachverhaltes ging das Erstgericht davon aus, daß es sich bei der Wohnung um keine im Sinne des Stadterneuerungsgesetzes mangelhaft ausgestattete gehandelt habe, weil es für diese Beurteilung auf die Brauchbarkeit des im Wohnungsverband vorhandenen WCs und der vorhandenen, einen Wasserablauf nicht vorsehenden Wasserentnahmestelle nicht ankomme. Wenn auch die Wasserentnahmestelle mangels Abflusses eine unbrauchbare sei, habe die Antragstellerin die ihr obliegende Anzeigepflicht verletzt. Die bloße Kenntnis des Vermieters vom Vorhandensein des Mangels reiche zur Einstufung der Wohnung in die Ausstattungskategorie D nicht hin, wenn ihm nicht durch die Beanstandungsanzeige der Wille des Mieters mitgeteilt werde, im Falle des Verzuges mit der Mängelbehebung die daraus entspringenden Dauerrechtsfolgen in Anpsruch zu nehmen. Darüber hinaus sei mit Schreiben der Hausverwaltung vom 28. Februar 1983 rückwirkend mit 1. Juli 1982 das im Schreiben der Antragstellerin vom 24. Juni 1982 zu erblickende Anbot auf Abschluß einer Mietzinsvereinbarung in Höhe von 1.023 S (in Höhe des 1 1/2fachen Kategorie C-Mietzinses) im Sinne des § 16 Abs. 1 Z 7 MRG angenommen worden. Es könne daher dahingestellt bleiben, ob in dem an die Schlichtungsstelle gerichteten Mietzinsüberprüfungsantrag oder einem späteren an das Gericht gerichteten Schriftsatz ein neurliches Herabsetzungsbegehren der Mieterin zu erblicken wäre.

Das Gericht zweiter Instanz gab dem Rekurs der Antragstellerin Folge und änderte den erstgerichtlichen Sachbeschluß dahin ab, daß die "Mietzinsvereinbarung mit der Antragstellerin hinsichtlich deren Wohnung seit 1. Juli 1982 (Ende des vorliegenden Überprüfungszeitraumes 30. Juni 1985) insoweit rechtsunwirksam war, wie sie 1.023 S monatlichen Hauptmietzins überstiegen hat". Der Rekurs sei schon deshalb berechtigt, weil das Erstgericht den ohnehin seiner Ansicht nach zur Vorschreibung gelangenden, zwischen den Parteien aber nach wie vor strittig gebliebenen zulässigen Mietzins nicht festgestellt, sondern den entsprechenden Antrag abgewiesen habe. Hingegen sei der Rechtsstandpunkt der Antragstellerin, ihr Hauptmietzins hätte sich auf Grund ihres, an die Hausverwaltung gerichteten Schreiben vom 24. Juni 1982 auf einen niedrigeren als den in diesem Schreiben angeführten Betrag von 1.023 S pro Monat (das sei genau der 1 1/2fache Kategorie C-Mietzins für die festgestelltermaßen 62 m2 große Wohnung gewesen) reduziert, verfehlt. In § 44 Abs 2 und 3 MRG sei vom Gesetzgeber dem Hauptmieter einer Wohnung die Möglichkeit eingeräumt worden, eine Ermäßigung des vor dem Inkrafttreten des Mietrechtsgesetzes zulässigerweise frei vereinbarten Hauptmietzinses zu begehren. § 44 Abs 3 MRG fordere für die Ermäßigung des vereinbarten Hauptzietzinses auf 150 % des (fiktiven auf den Mietvertragszeitpunkt abgestellten) Kategorie-Mietzinses eine ausdrückliche Erklärung des Hauptmieters an den Vermieter. Das Ermäßigungsbegehren des Mieters sei eine empfangsbedürftige Willenserklärung, die ab dem auf den Zugang beim Vermieter folgenden Zinstermin die Herabsetzung des Mietzinses bewirke, während eine allfällige spätere diesbezügliche Entscheidung der Schlichtungsstelle oder des Gerichtes nur mehr deklaratorischen Charakter habe. Es handle sich um ein Gestaltungsrecht des Mieters, des es überlassen bleibe, ob er vom Vermieter die Ermäßigung begehre oder nicht. Ein Ermäßigungsbegehren entfalte nur so weit Wirkungen, als in ihm die Herabsetzung des Mietzinses begehrt werde. Das hier zu Überprüfung an die Schlichtungsstelle herangetragene Herabsetzungsbegehren vom 24. Juni 1982 habe die Herabsetzung des Mietzinses auf Kategorie "C" + Erhaltungsbeitrag iS des 1 1/2fachen Kategoriemietzinses "C" für die 62 m2 große Wohnung angestrebt, was nach der zutreffenden Berechnung der Mieterin 1.023 S ergebe (62 m2 x Kategorie-Mietzins 11 S pro m2 x 150 %). Der anspruchsbegründende Sachverhalt, auf den der vom 9. Mai 1984 bis 25. Juni 1985 bei der Schlichtungsstelle anhängig gewesene Antrag gestützt gewesen sei, sei ausschließlich das Herabsetzungsbegehren vom 24. Juni 1982 gewesen. Der bei der Schlichtungsstelle gestellte Antrag könne bei Gericht nicht mehr geändert werden. Für dieses Verfahren sei damit nicht mehr entscheidend, ob 8 Monate nach Wirksamkeit der Mietzinsherabsetzung auf das 1 1/2fache der Kategorie-C-Miete, rückwirkend ab dem Zeitpunkt der Herabsetzung, eine Mietzinsvereinbarung im Sinne des § 16 Abs 1 Z 7 MRG in der gleichen Höhe zustandegekommen sei, die als neu getroffene Zinsvereinbarung jedenfalls einem weiteren Mietzinsherabsetzungsbegehren entgegenstünde. Weil dem Verfahren also nur der Herabsetzungsantrag vom 24. Juni 1982 zugrundegelegen sei, sei ab 1. Juli 1982, die Ermäßigung des vereinbarten Mietzinses auf das im Spruch angeführte Ausmaß festzustellen gewesen. Der gegen diesen rekursgerichtlichen Sachbeschluß von der Antragstellerin erhobene Revisionsrekurs ist nicht berechtigt. Zu Unrecht hält die Antragstellerin in ihrem Revisionsrekurs an ihrer Ansicht fest, das Rekursgericht hätte bei Feststellung des zulässigen Hauptmietzinses im Hinblick auf den in ihrem Antrag an die Schlichtungsstelle enthaltenen Hinweis, die Wohnung sei nur in die Ausstattungskategorie D einzuordnen gewesen, nicht bloß vom Inhalt ihres Schreibens vom 24. Juni 1982 ausgehen dürfen, sondern nur den für die Ausstattungskategorie D maßgeblichen Zins als zulässig erklären müssen.

Richtig ist, daß sich der Antrag an die Schlichtungsstelle nicht auf die Feststellung der Ausstattungskategorie C beschränkte. Der Erwähnung des Schreibens vom 24. Juni 1982 kann dies schon im Hinblick auf die Behauptung, die Wohnung habe nur der Ausstattungskategorie D entsprochen, nicht entnommen werden. Damit ist aber für die Antragstellerin nichts gewonnen.

Mit Schreiben vom 24. Juni 1982 hat die Antragstellerin eine Herabsetzung des Mietzinses auf den Kategoriemietzins C verlangt. Das Rekursgericht hat zutreffend erkannt, daß das Ermäßigungsbegehren nach § 44 Abs 3 MRG als Ausübung eines materiellrechtlichen Gestaltungsrechtes anzusehen ist (36.553/36) und der Mieter von diesem, ihm zustehenden Recht auch bloß eingeschränkt Gebrauch machen kann (SZ 57/125). Da die Mietzinsermäßigung erst mit dem Zugang der rechtsgestaltenden Erklärung an den Vermieter - ohne Rücksicht auf dessen Zustimmung -, und zwar mit dem darauf folgenden Zinstermin rechtswirksam wird (vgl. Würth-Zingher, aaO, Rz 7 zu § 44 MRG; SZ 56/183), kann in der Ansicht des Rekursgerichtes, im vorliegenden Fall wäre die Prüfung des zulässigen Zinses auf den Zeitraum vom 1. Juli 1982 bis zu der im Juni 1985 erfolgten Abziehung des Verfahrens von der Schlichtungsstelle (§ 40 Abs. 2 und 3 MRG) zu beschränken, ein Rechtsirrtum nicht erblickt werden. Das im Revisionsrekurs gestellte Begehren auf Feststellung des gesetzlich zulässigen Hauptmietzinses für den Zeitraum vor Juli 1982, und zwar ab Beginn des Bestandverhältnisses, findet daher im Gesetz keine Deckung. Die Antragstellerin hat mit ihrem Schreiben vom 24. Juni 1982 von dem ihr gesetzlich eingeräumten Gestaltungsrecht in bestimmtem Umfang Gebrauch gemacht. Damit hat sie aber ihr Recht, eine Ermäßigung des gültig vereinbarten Hauptmietzinses zu verlangen, konsumiert. Hat ein Mieter aber das Ausmaß der ihm zu gewährenden Ermäßigung des Hauptmietzinses selbst bestimmt - nämlich hier ausgehend von dem für die Ausstattungskategorie C maßgeblichen Kategoriemietzins - so kann er nun nicht mehr eine weitere Herabsetzung des Zinses begehren, wenn er nicht dartut, daß ihm die Umstände für eine weitere Herabsetzung zum Zeitpunkt der seinerzeitigen Ausübung des Gestaltungsrechtes nicht bekannt waren. Die Konsumierung des Gestaltungsrechtes durch einmalige Ausübung ergibt sich schon aus der Erwägung, daß gemäß § 16 Abs 1 Z 7 MRG die Vereinbarung eines höheren, als des gesetzlichen Mietzinses unter den dort genannten Umständen zulässig ist. Wenn daher der Mieter das ihm eingeräumte Gestaltungsrecht nach § 44 Abs 3 MRG in geringerem Ausmaß in Anspruch nimmt, als ihm zustünde, kann er für die Zukunft nicht besser gestellt sein, als ein Mieter, der nachträglich eine zulässige Vereinbarung schließt. Der Schutzzweck nach des § 44 Abs 3 MRG ist mit der einmaligen Ausübung des Gestaltungsrechtes des Mieters erfüllt.

Was hingegen die Prüfung der Gültigkeit der vorliegenden Zinsvereinbarung nach der Übergangsregelung des § 43 MRG anlangt, so ist von der Fiktion der Weitergeltung des MG auszugehen. Im Sinne des § 3 Z 10 StadterneuerungsG gelten als mangelhaft ausgestattet Wohnungen nur solche mit Wasserentnahme oder Abort außerhalb derselben. Für die Qualifikation einer Wohnung als sogenannte Substandardwohnung war nur maßgebend, ob sich die für die betreffende Wohnung bestimmte Wasserentnahme und der für diese bestimmte Abort innerhalb oder außerhalb der Wohnung befanden, nicht aber - zum Unterschied von der Regelung des § 16 Abs 2 Z 4 MRG - die Brauchbarkeit der genannten Einrichtungen (MietSlg. 36.588, 37.600/38 ua). Zur Zeit der Anmietung der Wohnung durch die Antragstellerin war in dieser ein WC und eine Wasserentnahmestelle (Wasserhahn in der Küche), vorhanden. Für die Brauchbarmachung der Wasserentnahmestelle war die Montage eines Waschtisches samt Anschlußverbindung notwendig, wofür Kosten in der Höhe von 1.829 S aufliefen. In ähnlich gelagerten Fällen gelangte der Oberste Gerichtshof zu dem Ergebnis, daß keine im Sinne des § 3 Z 10 StadterneuerungsG mangelhaft ausgestattete Wohnung vorlag und demnach die Vereinbarung eines 4 S je m2 der Nutzfläche der Wohnung übersteigenden Mietzinses zulässig war. Ob und in welchem Ausmaß die Einschränkung der Benützbarkeit der Wohnung aus anderen Gründen Einfluß auf die Höhe des von der Antragstellerin zu bezahlenden Zinses haben könnte, ist im vorliegenden außerstreitigen Verfahren nach dem MRG unerheblich, weil die Feststellung des Vorliegens der Voraussetzungen für die besondere Gewährleistungsbestimmung des § 1096 ABGB nicht den gesetzlich zulässigen Mietzins betrifft und im ordentlichen Rechtsweg geltend zu machen ist.

Dem Revisionsrekurs konnte somit kein Erfolg beschieden sein.