TE OGH 1990/3/7 1Ob545/90

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hofmann, Dr. Schlosser, Dr. Graf und Dr. Schiemer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B*** FÜR W*** UND F*** B*** Aktiengesellschaft, Zieglergasse 5, 1072 Wien, vertreten durch Dr. Alexander Milavec, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Marjon L***-O***, Opernsängerin, Walramplein 1, NL-6300 A.E. Valkenburg, Niederlande, vertreten durch Dr. Walter Schuppich, Dr. Werner Sporn, Dr. Michael Winischhofer und Dr. Martin Schuppich, Rechtsanwälte in Wien, wegen S 1,399.000,- sA infolge Revision (richtig: Rekurs) der beklagten Partei gegen das Urteil (richtig: den Beschluß) des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 30. Oktober 1989, GZ 14 R 172/89-17, womit die Berufung der beklagten Partei wegen Nichtigkeit gegen das Versäumungsurteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 25. Jänner 1989, GZ 33 Cg 35/89-6, verworfen und ihr im übrigen nicht Folge gegeben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Rekurs wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei hat die Kosten der Rekursbeantwortung selbst zu tragen.

Begründung:

Die beklagte Partei erhob gegen das Versäumungsurteil des Erstgerichtes Berufung aus den Berufungsgründen der Nichtigkeit (Zustellungsfehler) und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit der Behauptung, die inländische Gerichtsbarkeit liege nicht vor, somit in Wahrheit lediglich Berufung wegen Nichtigkeit, weil auch der Mangel der inländischen Gerichtsbarkeit als Nichtigkeitsgrund anzusehen ist (Fasching, Lehrbuch2 Rz 79 mwH und 1758). Das Berufungsgericht verwarf die Berufung in Beschlußform, soweit sie Nichtigkeit rügte, und gab ihr im übrigen (soweit also unter dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung der Mangel der inländischen Gerichtsbarkeit gerügt wurde) in Urteilsform nicht Folge. Damit hat das Berufungsgericht eine unrichtige Entscheidungsform gewählt, weil über die richtiger Beurteilung nach allein erhobene Nichtigkeitsberufung gemäß § 473 Abs.1 ZPO durch Beschluß zu entscheiden gewesen wäre. Die unrichtige Entscheidungsform eröffnet aber den Parteien kein anderes Rechtsmittel als jenes welches gegen die richtige Entscheidungsform zulässig ist. Demnach ist aber eine weitere Anfechtung der berufungsgerichtlichen Entscheidung gemäß § 519 ZPO nicht zulässig, weil keiner der dort genannten Fälle vorliegt.

Der klagenden Partei fallen die Kosten ihrer Rechtsmittelbeantwortung gemäß §§ 50, 40 ZPO selbst zur Last, weil sie auf die Unzulässigkeit der weiteren Anfechtung der Entscheidung des Berufungsgerichtes nicht hingewiesen hat.