TE Vwgh Erkenntnis 2005/11/23 2004/09/0152

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Graf und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Bachler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Lier, über die Beschwerde des Bundesministers für Finanzen gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark vom 21. Juli 2004, Zl. UVS 30.15-18/2004-29, betreffend Einstellung eines Verwaltungsstrafverfahrens nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Partei: Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit; mitbeteiligte Partei: G in S, vertreten durch MMag. Johannes Pfeifer, Rechtsanwalt in 8940 Liezen, Rathausplatz 3), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft K vom 9. Februar 2004 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe am 26. November 2002 auf seinem Anwesen in S zwei namentlich genannte polnische Staatsangehörige ohne eine Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz beschäftigt. Dadurch habe er § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a in Verbindung mit § 3 Abs. 1 AuslBG übertreten, weshalb über ihn zwei Geldstrafen von je EUR 1.000,-- verhängt wurden.

Gegen dieses Straferkenntnis erhob der Beschwerdeführer Berufung.

Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid vom 21. Juli 2004 gab die belangte Behörde der Berufung dem Grunde nach keine Folge, sah aber in Stattgebung der Strafberufung von der Verhängung einer Strafe ab und erteilte dem Beschwerdeführer gemäß § 21 VStG eine Ermahnung. Die belangte Behörde nahm als erwiesen an, der Beschwerdeführer sei Nebenerwerbslandwirt und arbeite hauptberuflich ganztags bei der Marktgemeinde S. Die Landwirtschaft an der angegebenen Adresse in S umfasse neben einem Wohnhaus ca. 10 ha Ackerland und eine Schweinezucht mit ca. 30 Zuchtsäuen. Der Beschwerdeführer habe in der Landwirtschaft keine angestellten Mitarbeiter; die landwirtschaftlichen Arbeiten würden von ihm, seiner Lebensgefährtin sowie seinen Eltern, die unmittelbar nebenan wohnten, besorgt. Im November 2002 habe der Beschwerdeführer vorgehabt, bei dem bestehenden Stall Lüftungsrohre zu montieren. Eine Firma sei nicht damit beauftragt worden, der Beschwerdeführer habe vielmehr das erforderliche Material selbst besorgt und vorgehabt, die Arbeiten persönlich unter Mithilfe von Familienangehörigen durchzuführen. Der vorgesehene Zeitaufwand hätte sich auf drei bis vier Stunden belaufen. A.G. sei ebenfalls bei der Marktgemeinde S beschäftigt und Nebenerwerbslandwirt. Dessen Bruder habe im Zuge eines Polenaufenthaltes als Montagearbeiter bei der Voest Alpine die zwei verfahrensgegenständlichen polnischen Staatsangehörigen kennen gelernt, daraus habe sich eine lose Bekanntschaft entwickelt, im Zuge derer die beiden Ausländer ein bis zwei Mal im Jahr nach S gekommen seien und dann bei A.G. Quartier genommen hätten, weil die Wohnung seines Bruders zu klein dafür gewesen wäre. Die polnischen Staatsangehörigen wären dann jeweils zwei bis drei Nächte geblieben, um dann nach Italien weiterzureisen. Der Beschwerdeführer habe die beiden polnischen Staatsangehörigen über seinen Arbeitskollegen A.G. kennen gelernt. Am Sonntag, dem 24. November 2002, seien die beiden polnischen Staatsangehörigen wieder nach S gekommen und hätten wie üblich bei A.G. Quartier bezogen. Es sei vereinbart gewesen, dass sie am Mittwoch in der Früh weiterreisen würden. Die beiden polnischen Staatsangehörigen hätten sich auf Anfrage durch den Beschwerdeführer bereit erklärt, diesem am Dienstag, dem 26. November 2002, bei der Montage der Lüftungsrohre für seinen Stall zu helfen. Der Beschwerdeführer habe ihnen dafür Arbeitskleidung zur Verfügung gestellt sowie Essen und Trinken. Am 26. November 2002 seien Kontrollorgane des Hauptzollamtes Graz-KIAB (Kontrolle illegaler Ausländerbeschäftigung) L beim Anwesen des Beschwerdeführers vorbeigekommen und hätten eine Routinekontrolle durchgeführt, wobei die beiden polnischen Staatsangehörigen zunächst alleine arbeitend angetroffen worden seien. Der Beschwerdeführer sei erst im Verlauf der Kontrolle dazugekommen, als er mit einem Personenkraftwagen Material für das Verlegen der Lüftungsrohre angeliefert habe. Mit allen Beteiligten seien noch an Ort und Stelle Niederschriften aufgenommen worden, wobei weder der Beschwerdeführer noch die beiden Polen, welche etwas Deutsch gekonnt hätten, etwas von einer privaten Freundschaft bzw. einem Gefälligkeitsdienst erwähnt hätten.

Nach Darlegung ihrer Erwägungen zur Beweiswürdigung führte die belangte Behörde rechtlich aus, da die illegale Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften auf gesamtwirtschaftlicher Ebene zu schweren volkswirtschaftlichen Schäden führe, vor allem durch den Entfall von Steuern, Abgaben und Beiträgen zu den Systemen der sozialen Sicherheit, sei das öffentliche Interesse in Bezug auf die Unterbindung der Schwarzarbeit hoch einzuschätzen. Beschäftigungsbewilligungen dürften vom Arbeitsmarktservice auch nur erteilt werden, wenn Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften zuließen und keine anderen (inländischen) Arbeitskräfte zur Verfügung stünden. Gesamtwirtschaftliche Interessen stünden der Erteilung von Beschäftigungsbewilligungen nur dann entgegen, wenn durch die damit verbundene Vermehrung des Arbeitskräftepotenzials die Entstehung von Lohndumping und Niedriglohnbranchen zu befürchten sei bzw. der ständige Prozess der Höherqualifizierung des bisherigen inländischen Arbeitskräftepotenziales behindert werden könne. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes seien unter einem Gefälligkeitsdienst kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste zu verstehen, die vom Leistenden auf Grund spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsberechtigten erbracht würden. Der Übergang zwischen Gefälligkeitsdienst und kurzfristiger Beschäftigung im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes sei fließend. Es sei eine Würdigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen, um einen Gefälligkeitsdienst annehmen zu können. Im vorliegenden Falle sei die belangte Behörde unter Würdigung aller Umstände des vorliegenden Falles, insbesondere auf Grund der mehrfach wechselnden Verantwortung des Beschwerdeführers sowie des Umstandes, dass er im entscheidenden Moment, nämlich gleich anlässlich der Kontrolle nicht auf die angeblich bestehenden spezifischen Bindungen zwischen ihm und den beiden Polen hingewiesen habe, obwohl er angeblich besorgt darüber gewesen sei, dass den beiden durch die Mitnahme auf den Gendarmerieposten und die nachfolgenden fremdenpolizeilichen Erhebungen ein Nachteil erwachsen könnte, davon auszugehen, dass es sich um eine kurzfristige bewilligungspflichtige Beschäftigung im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetz gehandelt habe. Nach dem durchgeführten Ermittlungsverfahren werde somit als erwiesen angenommen, dass die beiden verfahrensgegenständlichen Polen für den Beschwerdeführer zumindest in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis gegen Naturallohn tätig gewesen seien. Hiebei sei jedoch zu Gunsten des Beschwerdeführers zu berücksichtigen gewesen, dass es sich nur um eine kurzfristige Arbeit von wenigen Stunden gehandelt habe, und das Verfahren auch keinerlei Anhaltspunkte dahingehend ergeben habe, dass eine längerfristige Beschäftigung vorgesehen gewesen wäre. Der Beschwerdeführer habe glaubhaft machen können, dass er zum damaligen Zeitpunkt in seinem landwirtschaftlichen Betrieb weder einen Bedarf an landwirtschaftlichen Hilfskräften noch an Bauhilfsarbeitern gehabt habe. Es könne als bekannt vorausgesetzt werden, dass Personen aus einem damals noch nicht der EU angehörigen Staat in Österreich nicht ohne weiteres arbeiten dürften. Der Beschwerdeführer habe somit den Verstoß gegen den obgenannten Schutzzweck der Norm zumindest in der Schuldform der Fahrlässigkeit zu verantworten. Im Rahmen der Strafbemessung führte die belangte Behörde aus, neben den objektiven Kriterien des Unrechtsgehaltes der Tat komme im ordentlichen Verfahren als Strafbemessungsgrundlage die Prüfung der subjektiven Kriterien des Schuldgehaltes der Tat, somit auch die in der Person des Beschuldigten gelegenen Umstände, hinzu. Gemäß § 19 Abs. 2 VStG seien im ordentlichen Verfahren daher die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmten, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens sei besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes seien die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten seien bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Beschwerdeführer sei nicht einschlägig vorbestraft, sodass im Anlassfall der erste Strafsatz zur Anwendung zu gelangen habe. Die Behörde erster Instanz habe ohnedies nur die gesetzliche Mindeststrafe verhängt. Nach Zitierung des § 21 Abs. 1 VStG führte die belangte Behörde ferner aus, im Anlassfall sei zu Gunsten des Beschwerdeführers zu berücksichtigen gewesen, dass es sich wirklich nur um eine sehr kurzfristige Beschäftigung gegen Naturalentlohnung gehandelt habe. Dabei sei durchaus wahrscheinlich, dass der Beschwerdeführer sich damals der Unrechtmäßigkeit seines Tuns nicht wirklich bewusst gewesen sei, weil es gerade im Bereich der Landwirtschaft üblich sei, sich im Wege der Nachbarschaftshilfe gegenseitig auszuhelfen, wie dies auch von A.G. bestätigt worden sei. Die Problematik dieser Vorgangsweise sei ihm offensichtlich erst aus Anlass der gegenständlichen Kontrolle und der nachfolgend anhängig gemachten Verfahren gegen ihn selbst und die beiden Polen bewusst geworden. Er habe sich in der Berufungsverhandlung als einsichtig gezeigt und den Eindruck erweckt, aus dem verfahrensgegenständlichen Vorfall Lehren gezogen zu haben. Wiederholungsgefahr sei somit nicht gegeben. Da der Beschwerdeführer darüber hinaus absolut unbescholten sei, könne aus all diesen Gründen ausnahmsweise von der Bestimmung des § 21 VStG Gebrauch gemacht werden. Dies entspreche auch der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, welche die Anwendung des § 21 VStG bei sehr kurzfristigen Beschäftigungsverhältnissen von nur wenigen Stunden oder Tagen auch im Anwendungsbereich des AuslBG ausdrücklich für zulässig erklärt habe.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, auf Art. 131 Abs. 2 B-VG in Verbindung mit § 28a Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes gestützte Amtsbeschwerde, in welcher die inhaltliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides durch fehlerhafte Auslegung des § 21 VStG geltend gemacht wird.

Sowohl die belangte Behörde als auch der Mitbeteiligte erstatteten Gegenschriften, in denen die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der beschwerdeführende Bundesminister macht in Ausführung seiner Beschwerde geltend, nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes sei, wer ein Gewerbe betreibe, verpflichtet, sich vor der Ausübung über die das Gewerbe betreffenden Vorschriften zu unterrichten. Es bestehe für einen Arbeitgeber grundsätzlich die Verpflichtung, sich unter anderem auch mit den gesetzlichen Vorschriften betreffend die Ausländerbeschäftigung laufend vertraut zu machen. Bestünden über den Inhalt der Verwaltungsvorschrift Zweifel, dann sei der Gewerbetreibende verpflichtet, hierüber bei den zuständigen Behörden Auskunft einzuholen; wenn er dies unterlasse, vermöge ihn die Unkenntnis der Vorschrift nicht von seiner Schuld zu befreien. Der Mitbeteiligte sei hauptberuflich bei der Marktgemeinde S beschäftigt, jedoch nebenbei als Nebenerwerbslandwirt tätig. Er sei damit kein Gewerbetreibender im Sinne der Gewerbeordnung, wohl aber im Sinne der Steuergesetzgebung als selbstständig anzusehen. Insofern könne die zuvor vom Verwaltungsgerichtshof für Gewerbetreibende angenommenen Verpflichtungen durchaus auch auf ihn als Selbstständigen ausgedehnt werden. Darüber hinaus sei der Verwaltungsgerichtshof in einem durchaus vergleichbaren Fall davon ausgegangen, dass auf Grund der allgemeinen Lebenserfahrung bekannt sei, dass die Beschäftigung von Ausländern grundsätzlich einer verwaltungsbehördlichen Bewilligung bedürfe. Hinsichtlich des § 21 VStG sei die Behörde trotz Verwendung des Wortes "kann" nicht zur Ermessensübung ermächtigt; diese Bestimmung sei vielmehr als Anordnung zu verstehen, die die Behörde im Rahmen gesetzlicher Gebundenheit ermächtige, bei Zutreffen der im ersten Satz angeführten Kriterien von einer Strafe abzusehen und bei Zutreffen des im zweiten Satz angeführten Kriteriums mit einer Ermahnung vorzugehen. Für die Annahme, dass der Behörde in Fällen, in denen die tatbestandsbezogenen Voraussetzungen für die Anwendung des § 21 Abs. 1 VStG erfüllt seien, eine Wahlmöglichkeit zwischen einem Strafausspruch und dem Absehen von einer Strafe offen stehe, bleibe bei der gebotenen verfassungskonformen Auslegung kein Raum. Andererseits komme eine Anwendung dieser Gesetzesstelle nicht in Betracht, wenn nur eines der beiden in § 21 Abs. 1 erster Satz VStG genannten Kriterien nicht erfüllt sei. Voraussetzung für die Anwendung dieser Gesetzesstelle sei daher das kumulative Vorliegen beider genannten Kriterien. Um von einem geringfügigen Verschulden (erstes Kriterium) ausgehen zu können, müsse, wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführe, eine Geringfügigkeit der Schuld vorliegen. Dies sei dann anzunehmen, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der Strafdrohung des AuslBG typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibe. Die belangte Behörde sei zu Recht zumindest von der Schuldform der Fahrlässigkeit ausgegangen. Dieser Grad des Verschuldens stehe jedoch zu den zuvor gemachten Ausführungen in Widerspruch, weshalb schon deswegen § 21 VStG nicht hätte angewendet werden dürfen.

Als nachteilige Folgen illegaler Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften (zweites Kriterium) seien insbesondere die Gefahr schwerer volkswirtschaftlicher Schäden und die Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung anzusehen. Die belangte Behörde habe es im gegenständlichen Fall als erwiesen angenommen, dass die beiden Polen in einer kurzfristigen, nach dem AuslBG bewilligungspflichtigen Beschäftigung zum Mitbeteiligten gestanden seien. Der Verwaltungsgerichtshof gehe davon aus, dass auch kurzfristige Beschäftigungsverhältnisse dem AuslBG unterworfen seien. Dies zeige die Sonderbestimmung des § 3 Abs. 4 AuslBG, die für die eintägige bzw. dreitägige Beschäftigung bestimmter Gruppen von Künstlern an Stelle der ansonst gegebenen Bewilligungspflicht eine Anzeigepflicht des Veranstalters bzw. Produzenten vorsehe. Die verfahrensgegenständlichen Ausländer seien zum Zeitpunkt der Kontrolle mit der Montage von Lüftungsrohren im Stall beschäftigt gewesen, weshalb diese Beschäftigung eindeutig der Landwirtschaft, die der Mitbeteiligte betreibe, zuzurechnen sei. Die nachteiligen Folgen - wie oben ausgeführt - träfen daher auf den gegenständlichen Sachverhalt zu. Unberücksichtigt dürfe auch nicht bleiben, dass durch die Kontrolle die Beschäftigung der Polen vorzeitig abgebrochen worden sei, da die Arbeit noch nicht abgeschlossen gewesen sei. Nach Inhalt der vor dem Hauptzollamt Graz aufgenommenen Niederschrift mit dem Mitbeteiligten sei auch davon auszugehen, dass die Beschäftigung den ganzen Tag hätte dauern sollen (wonach "abends abgerechnet werden" solle). Der vorzeitige Abbruch der Beschäftigung durch die Kontrolle könne wohl nicht dazu führen, dass dies dem Mitbeteiligten zum Vorteil gereiche mit dem Argument, die Beschäftigung habe nur kurz gedauert. Die nachteiligen Folgen seien daher voll anzunehmen. In diesem Zusammenhang sei auch darauf hinzuweisen, dass bei Kontrollen nach dem AuslBG im Fall festgestellter Übertretungen überwiegend nur sehr kurze Tatzeiträume erweisbar seien. Aus diesem Grund sei dieses Faktum bei der Beurteilung des gegenständlichen Sachverhaltes jedenfalls mit zu berücksichtigen.

Gemäß § 28 Abs. 5 AuslBG habe die Bezirksverwaltungsbehörde bei Übertretungen nach Abs. 1 Z. 1 leg. cit. die unberechtigte Beschäftigung eines Ausländers zu schlechteren Lohn- und Arbeitsbedingungen als sie die jeweils anzuwendenden Normen der kollektiven Rechtsgestaltung vorsähen, bei der Strafbemessung zu berücksichtigen. Da die belangte Behörde lediglich von einem Naturallohn ausgegangen sei und dieser keinesfalls die Höhe des an einen landwirtschaftlichen Hilfsarbeiter wenn nicht gar eines Hilfsarbeiters aus dem Gewerbe der Bauinstallation zu bezahlenden Lohnes heranreiche, hätte dieser Umstand jedenfalls sowohl bei der Schuldfrage als auch bei der Frage der Folgen der Übertretung von der belangten Behörde geprüft werden müssen. Der absoluten verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit des Mitbeteiligten komme keine Bedeutung zu. Dies stelle zwar einen Milderungsgrund dar, für die Heranziehung des § 21 Abs. 1 erster Satz VStG seien aber nur die dort angeführten Kriterien maßgebend.

Gemäß § 21 Abs. 1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Beide in § 21 Abs. 1 erster Satz VStG genannten Voraussetzungen für ein Absehen von der Verhängung einer Strafe müssen kumulativ vorliegen; liegt auch nur eine dieser Voraussetzungen nicht vor, ist die Anwendbarkeit dieser Bestimmung nicht gegeben.

Ein bloß geringfügiges Verschulden ist nach der hg. Rechtsprechung nur dort anzunehmen ist, wo das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der Strafdrohung des AuslBG typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 19. September 2001, Zl. 99/09/0264, und vom 21. Oktober 1998, Zl. 96/09/0163).

Zum Tatbild des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG gehört, dass der dieser Übertretung Beschuldigte entgegen dem § 3 dieses Gesetzes einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14 a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde. Verpönt ist demnach die illegale Beschäftigung, also die Umgehung der arbeitsmarktpolitischen Restriktionen im Dienstleistungsbereich.

Dass sich die dem Mitbeteiligten vorgeworfene Verwaltungsübertretung von der Mehrzahl der bestraften Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes wesentlich unterschiede, kann aber im Beschwerdefall nicht gesagt werden. Ein erhebliches Zurückbleiben hinter dem in § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG typisierten tatbildmäßigen Verhalten kann auf der Grundlage der von der belangten Behörde getroffenen Feststellungen nicht erkannt werden. Der Umstand, dass der für die Montagearbeiten vorgesehene Zeitaufwand nur kurz hätte währen sollen, kann am Schuldgehalt der Tat, nämlich der dem Mitbeteiligten im konkreten Fall vorgeworfenen Fahrlässigkeit, nichts ändern. Auch liegt die in den Gegenschriften ins Treffen geführte Geringfügigkeit der Schuld in Anbetracht des Umstandes nicht vor, dass auch für den Mitbeteiligten - auch wenn er lediglich als Privatperson und nicht als "Gewerbetreibender" gehandelt hat - erkennbar war, dass von Ausländern erbrachte Hilfs- und Dienstleistungen jeder Art grundsätzlich arbeitsmarktrechtlichen Vorschriften unterliegen, sofern nicht ausdrücklich deren Unentgeltlichkeit vereinbart wird. Dass ausdrückliche Unentgeltlichkeit vereinbart worden wäre, wurde von der belangten Behörde aber nicht festgestellt.

Da aus den aufgezeigten Gründen bereits eine der in § 21 Abs. 1 VStG geforderten Voraussetzungen für die Anwendbarkeit dieser Bestimmung nicht vorliegt, brauchte auf das Vorliegen der weiteren Voraussetzung, nämlich das Fehlen von bedeutenden Folgen der Übertretung, nicht eingegangen zu werden.

Der angefochtene Bescheid war aus diesen Gründen gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufzuheben.

Wien, am 23. November 2005