TE OGH 1990/3/13 4Ob35/90

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith, Dr. Kodek, Dr. Niederreiter und Dr. Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R*** B. Versand Gesellschaft mbH, Leutasch, Moos Nr. 15, vertreten durch Dr. Peter Riedmann und Dr. G. Heinz Waldmüller, Rechtsanwälte in Innsbruck, wider die beklagte Partei Jürgen H***, Kaufmann, Wien 9., Glasergasse 4a, vertreten durch Dr. Andreas Puletz und Dr. Franz Stadler, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 200.000), infolge Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgerichtes vom 31. Oktober 1989, GZ 2 R 184/89-8, womit der Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 17. Juli 1989, GZ 39 Cg 408/89-3, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Das Rekursgericht verbot dem Beklagten mit einstweiliger Verfügung, im geschäftlichen Verkehr beim Handel mit medizinisch-technischen Geräten, "Geräte zur Körper- oder Gesundheitspflege, insbesondere das Schallwellengerät "Nostrafon", unter Bezugnahme auf die Linderung von oder die Hilfe bei Krankheiten oder Krankheitssymptomen oder auf physiologische oder gesundheitserhaltende Wirkungen, insbesondere auf die Linderung von Shmerzen, in Verkehr zu setzen und zu bewerben"; es sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 15.000, nicht aber S 300.000 übersteige und der Revisionsrekurs zulässig sei. Der Beschluß wurde dem Beklagtenvertreter am 20. November 1989 zugestellt. Dieser beantragte am 20. Dezember 1989 die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Rechtsmittelfrist und holte gleichzeitig den versäumten Revisionsrekurs nach. Mit Beschluß vom 29. Dezember 1989, ON 13, bewilligte der Erstrichter die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand; zugleich verfügte er die Zustellung des Revisionsrekurses an die Klägerin.

Die Klägerin hat sich am Revisionsrekursverfahren nicht beteiligt.

Der Revisionsrekurs ist verspätet.

Nach § 58 Abs 2 EO findet eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumens einer Frist oder einer Tagsatzung in Exekutionsverfahren - und damit gemäß § 402 Abs 2 EO auch im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung (ÖBl 1986, 45 ua) - nicht statt; der dennoch vom Erstgericht gefaßte Beschluß auf Bewilligung der Wiedereinsetzung war somit gesetzwidrig. Nach Lehre (Heller-Berger-Stix 636 f) und Rechtsprechung (EvBl 1982/119; JBl 1983, 493; ÖBl 1986, 45) ist eine entgegen den Bestimmungen der §§ 402, 65 und 58 Abs 2 EO bewilligte Wiedereinsetzung - ähnlich wie die Bewilligung der Verlängerung einer Notfrist (Fasching II 707) - unwirksam und für die Rechtsmittelinstanz unbeachtlich. Die - soweit überblickbar - einzige gegenteilige Entscheidung des Obersten Gerichtshofes (1 Ob 242/53) wird in nunmehr einhelliger Rechtsprechung aus der Erwägung abgelehnt, daß ein dem Gesetz fremder Beschluß keine rechtlichen Wirkungen ausüben könne (zuletzt 4 Ob 22/90).

Der Revisionsrekurs war demnach zurückzuweisen.