TE OGH 1990/3/14 3Ob533/90

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Dr. Angst als weitere Richter in der Pflegschaftssache des am 9. Juli 1973 geborenen Walter S***, Gymnasiast, Steinangerl 32, 6091 Götzens, vertreten durch die Bezirkshauptmannschaft Innsbruck als Sachwalter, infolge Revisionsrekurses des Vaters Herbert S***, Angestellter, Mellachweg 11, 6175 Kematen, vertreten durch Dr. Paul Ladurner, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen den Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck als Rekursgericht vom 29. Dezember 1989, GZ 2 b R 210/89-88, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Innsbruck vom 22. November 1989, GZ 2 P 276/89-83, teilweise abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Die Ehe der Eltern wurde mit Wirkung vom 17.Oktober 1980 geschieden. Ihre im gerichtlichen Vergleich getroffene Vereinbarung, daß künftig alle aus den familienrechtlichen Beziehungen zwischen Eltern und minderjährigen Kindern erfließenden rein persönlichen Rechte und Pflichten der Mutter allein zustehen sollen, wurde am 13. Jänner 1981 vom Pflegschaftsgericht genehmigt. Am 31. Jänner 1983 bestellte das Gericht die Bezirkshauptmannschaft Innsbruck (Jugendfürsorge) nach § 22 Abs. 1 JWG BGBl. 1954/99 zum besonderen Sachwalter zur Durchsetzung der Unterhaltsansprüche des Kindes. Der Antrag des Vaters, ihm die elterlichen Rechte und Pflichten zu übertragen, wurde am 18.Oktober 1983 abgewiesen.

Das Erstgericht erhöhte ab 1.Oktober 1989 den vom Vater für seinen Sohn zu leistenden monatlichen Unterhaltsbetrag um S 600 auf S 2.200 und lehnte eine weitere Erhöhung um S 700 auf S 2.900 ab. Das Rekursgericht änderte über den Rekurs der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck den Beschluß ab und gab dem Erhöhungsbegehren voll statt, weil es meinte, der Unterhaltsverpflichtete sei in der Lage, ein höheres Einkommen zu erzielen, wenn er sich nicht auf eine unterbezahlte Teilzeitbeschäftigung beschränke.

Der vom Vater erhobene Revisionsrekurs ist nicht berechtigt und, soweit er sich gegen die Bemessung des Unterhalts wendet, unzulässig. Wie der Rechtsmittelwerber erkennt, kommen für die Anfechtbarkeit der Rekursentscheidung die Bestimmungen des AußStrG in der Fassung vor der WGN 1989 zur Anwendung, weil das Datum der Entscheidung der zweiten Instanz vor dem 1. Jänner 1990 liegt (Art XLI Z 5 WGN). Der Revisionsrekurs gegen die abändernde Rekursentscheidung ist nach § 14 Abs. 1 AußStrG aF an sich zulässig, jedoch nach § 14 Abs. 2 AußStrG aF gegen die Entscheidung der zweiten Instanz über die Bemessung gesetzlicher Unterhaltsansprüche unzulässig.

Die im Revisionsrekurs aufgeworfene Frage nach der gehörigen Vertretung des Kindes durch den Sachwalter bei der Rekurserhebung (und dann auch der Antragstellung) gehört nicht zum Unterhaltsbemessungskomplex. Das Rechtsmittel ist insoweit zulässig, weil es verfahrensrechtliche Voraussetzungen betrifft, aber nicht im Recht. Wohl ist mit dem 1. Juli 1989 das KindRÄG in Kraft getreten. Wenn der Vater aber meint, seither werde das Kind bei Durchsetzung seiner Unterhaltsansprüche von der Mutter, der die Obsorge zukommt, vertreten, weil die Bestellung des Sachwalters obsolet geworden sei, ist ihm die Übergangsregelung des Art. VI § 4 Abs 1 KindRÄG entgangen, wonach die bestellten Amtssachwalterschaften (etwa nach § 22 Abs 1 JWG BGBl 1954/99) als Sachwalterschaften nach § 213 ABGB nF gelten. Daß eine Beendigung dieser Vertretungsbefugnis des Jugendwohlfahrtsträgers eingetreten wäre, ist nicht ersichtlich. Der Sachwalter vertritt daher das Kind bei der Durchsetzung der Unterhaltsansprüche weiter.

Nicht zulässig ist die Bekämpfung der Bemessung des gesetzlichen Unterhalts, wozu auch die Beurteilung der Anwendbarkeit der Anspannungstheorie und damit der Leistungsfähigkeit des Vaters zählt (EFSlg. 55.560; EFSlg. 55.561; EFSlg. 58.318 uva). Die Vorschrift des § 14 Abs. 2 AußStrG aF schließt im Bereich des Bemessungskomplexes jede Anfechtung aus welchem Grunde immer aus. Selbst eine im Bemessungskomplex unterlaufene Nichtigkeit wäre nicht zu prüfen (EFSlg. 58.346 uva). Auch alle vom Rechtsmittelwerber aufgeworfenen Fragen zu seiner Pflicht, sich auf zumutbare Weise Mittel zur Erfüllung seiner gesetzlichen Unterhaltspflicht zu beschaffen, gehören zum Bemessungskomplex, denn er will offenbar dartun, daß seine Leistungsfähigkeit überfordert wurde und er subjektive Gründe habe, sich mit einem geringen Einkommen zufrieden zu geben.