TE OGH 1990/3/14 9ObA65/90

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr.Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Gamerith und Dr.Maier sowie durch die fachkundigen Laienrichter Dr.Wolfgang Dorner und Karl Amsz als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Parteien

1. Margit S***, Angestellte, Wien 21., Herzmanovsky-Orlando-Gasse 9/28/4/9, 2. Margarete W***, Angestellte, Wolkersdorf, Hopfgartenstraße 5, beide vertreten durch Dr.Christian Jelinek und Dr.Johannes Hübner, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Helmut H***, Steuerberater, Wien 17., Hernalser Hauptstraße 39/16, vertreten durch Dr.Helga Hofbauer, Rechtsanwalt in Wien, wegen 1. S 177.493,06 brutto sA und

2. S 51.701,27 brutto sA, infolge Revision der erstklagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 23.Oktober 1989, GZ 34 Ra 18/89-14, womit infolge Berufung der erstklagenden Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 30.November 1988, GZ 19 Cga 2606/87-9, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die erstklagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 7.410,60 (darin S 1.235,10 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Das Berufungsgericht hat die im Revisionsverfahren allein noch gegenständliche Frage, ob der vorzeitige Austritt der Erstklägerin im Sinne des § 26 Z 2 AngG berechtigt erfolgte, zutreffend gelöst. Es reicht daher aus, insoweit auf die Richtigkeit der Begründung der angefochtenen Entscheidung hinzuweisen (§ 48 ASGG). Ergänzend ist auszuführen, daß die Revision entgegen der Ansicht des Beklagten nicht verspätet erhoben wurde, da die Revisionsschrift am letzten Tag der Frist des § 505 Abs 2 ZPO (21.12.1989) zur Post gegeben wurde. Die Revision ist aber nicht berechtigt. Die Revisionswerberin geht nicht vom maßgeblichen Sachverhalt aus, soweit sie unterstellt, zwischen den Parteien sei mangels konkreter Überstundenleistung ein entgeltwertes Überstundenpauschale vereinbart worden. Nach den für den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen der Vorinstanzen trat die Erstklägerin im Jänner 1984 an den Beklagten heran und teilte ihm mit, daß sie ihre Arbeit während der feststehenden normalen Arbeitszeit nicht bewältigen könne; sie müsse auch an Samstagen arbeiten. Der Beklagte nahm die Überstundenleistung zur Kenntnis und zahlte der Erstklägerin ein Überstundenentgelt von vorerst zehn Überstunden und in der Folge 15 Überstunden pro Monat. Da die Erstklägerin auch immer wieder zumindest an zwei Samstagen pro Monat arbeitete und vom Beklagten dabei gesehen wurde, konnte er davon ausgehen, daß die Erstklägerin die vereinbarte Arbeitszeit einhielt und Überstunden verrichtete. Davon, daß sich die Erstklägerin einseitig auch einen internen Zeitausgleich nahm, hatte der Beklagte, der sich nicht ständig in der Kanzlei aufhielt, keine Kenntnis. Er kontrollierte ihre Dienstzeit nicht. Als die Erstklägerin ab Mitte März 1987 ihre Arbeit an den Samstagen von sich aus einstellte, machte sie der Beklagte, der noch hoffte, daß sie ihre Überstundenleistung wieder aufnehmen werde, darauf aufmerksam, daß er ihr das Überstundenentgelt streichen müsse. Da er ihr ab 1.Mai 1987 kein Überstundenentgelt mehr zahlte und ihr bei Antritt eines kürzeren Urlaubsteils nicht den Urlaubszuschuß gewährte, trat die Erstklägerin vorzeitig aus dem Arbeitsverhältnis aus. Entgegen der Ansicht der Revisionswerberin geht es in ihrem Fall nicht darum, daß eine Pauschalentlohnung der Überstunden auch im Fall einer Verringerung der Überstunden vom Arbeitgeber nicht mehr einseitig widerrufen werden darf (vgl Schwarz-Löschnigg, Arbeitsrecht4 315; Spielbüchler in Floretta-Spielbüchler-Strasser, Arbeitsrecht3 I 192 f; Grillberger, AZG § 10 Erl.4.3; Arb 10.638), da die Erstklägerin für den Beklagten erkennbar tatsächlich Überstunden in einem etwa dem Überstundenentgelt entsprechendem Ausmaß geleistet hat und der Beklagte mit einer weiteren derartigen Überstundenleistung durch die Erstklägerin einverstanden gewesen wäre. Sie stellte jedoch von sich aus jegliche Überstundenleistung ein, so daß nicht mehr unterstellt werden kann, der Beklagte habe das Überstundenentgelt einseitig widerrufen. Die Initiative zur künftigen Überstundenverweigerung ging von der Erstklgäerin aus, die sich ihrerseits aber dann nicht darauf berufen kann, das Überstundenentgelt sei mangels Erbringung tatsächlicher Überstunden bereits ein Entgeltbestandteil geworden.

Die Kostenentscheidung ist in den §§ 41 und 50 ZPO begründet.