TE OGH 1990/3/27 10ObS97/90

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Resch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag.Engelmaier und Dr.Bauer als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Dr.Felix Joklik (AG) und Gerald Kopecky (AN) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Maria S***, Andreas-di-Pauli-Straße 12, 6020 Innsbruck, vertreten durch Dr.Renate Philadelphy, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei P*** DER A***

(Landestelle Salzburg), Roßauer Lände 3, 1029 Wien, im Revisionsverfahren nicht vertreten, wegen Invaliditätspension, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 7.November 1989, GZ 5 Rs 125/89-20, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Arbeits- und Sozialgerichtes vom 11.Mai 1989, GZ 43 Cgs 96/88-15, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens selbst zu tragen..

Entscheidungsgründe:

Soweit die Klägerin die Mängelrüge auf eine Verletzung der Anleitungspflicht gründet, wird ein Mangel des Verfahrens erster Instanz geltend gemacht, der in der Berufung nicht gerügt wurde. Das Berufungsgericht hatte daher keine Möglichkeit, das Verfahren des Erstgerichtes in dieser Richtung zu überprüfen, sodaß die Unterlassung der Auseinandersetzung mit dieser Frage auch keine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens begründet, die allein unter dem Revisionsgrund des § 502 Z 3 ZPO wahrgenommen werden könnte. Mit den Ausführungen, mit denen die Unterlassung der Beiziehung eines berufskundlichen Sachverständigen bemängelt wird, werden in Wahrheit Rechtsausführungen erstattet; die Klägerin erachtet die Entscheidungsgrundlage zufolge des Fehlens von Tatsachenfeststellungen über die Verdienstmöglichkeiten in den Verweisungsberufen für mangelhaft. Ein Feststellungsmangel liegt jedoch, wie noch auszuführen sein wird, nicht vor.

Da die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichtes zutreffend ist, genügt es auf diese Ausführungen zu verweisen (§ 48 ASGG). Dafür, daß die Klägerin eine Tätigkeit ausgeübt hätte, durch die ein Berufsschutz begründet worden wäre, ergaben sich im Verfahren keinerlei Anhaltspunkte. Die beklagte Partei hat vorgebracht, daß die Klägerin als Kellnerin und Stubenmädchen beschäftigt gewesen sei. Die im Verfahren qualifiziert vertretene Klägerin hat diesem Vorbringen nichts entgegengesetzt und auch kein Vorbringen erstattet, aus dem sich ein Anhaltspunkt dafür ergeben hätte, daß sie einen erlernten oder angelernten Beruf ausgeübt hätte; gegenüber dem Sachverständigen Univ.Prof.Dr.Rahs gab sie nur an, im Gastgewerbe tätig gewesen zu sein. Zutreffend sind die Vorinstanzen unter diesen Umständen davon ausgegangen, daß die Anspruchsvoraussetzungen nach § 255 Abs 3 ASVG zu beurteilen sind. Auch in der Revision wendet sich die Klägerin nur in allgemeiner Form dagegen, daß die Invalidität nicht nach § 255 Abs 1 ASVG geprüft worden sei, ohne irgendeine Behauptung über die Grundlage für eine solche Beurteilung aufzustellen.

Dagegen, daß die Vorinstanzen zum Ergebnis gelangten, daß sie in der Lage sei, die herangezogenen Verweisungsberufe vollzeitig ohne Einschränkungen auszuüben, bringt die Klägerin in der Revision nichts vor und ausgehend vom Leistungskalkül bestehen dagegen auch keine Bedenken. Nicht erforderlich war es, die Verdienstmöglichkeiten in den von der Klägerin bisher ausgeübten Berufen den Verdienstmöglichkeiten in den Verweisungsberufen gegenüberzustellen. Bei Prüfung, ob ein Versicherter in der Lage ist, die Lohnhälfte zu erzielen, kommt es nicht auf das von ihm bisher bezogene Einkommen an. Es ist vielmehr das von ihm im Verweisungsberuf erzielbare Einkommen dem von einem gesunden Versicherten in diesem Beruf erzielbaren Einkommen gegenüberzustellen. Da die Klägerin in der Lage ist, die Verweisungstätigkeiten ohne Einschränkung zu verrichten, ist davon auszugehen, daß sie den vollen kollektivvertraglichen Lohn erzielen kann, sodaß sich die Frage der Lohnhälfte nicht stellt (SSV-NF 3/157 in Druck).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG. Da die Klägerin von einem Vertreter im Rahmen der Verfahrenshilfe vertreten wird, steht ihr ein Kostenanspruch nach Billigkeit schon aus diesem Grund nicht zu (SSV-NF 1/19 ua).