TE OGH 1990/3/27 5Ob549/90

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurz als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Jensik, Dr. Zehetner, Dr. Klinger und Dr. Schwarz als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Coop. Spedizione M*** a.r.l., Trasporti internazionali, Via O. Vannucchi 45, I-50057 Prato, vertreten durch Dr. Roland Piccolruaz, Rechtsanwalt in Bludenz, wider die beklagte Partei R. B***, Internationale Spedition Gesellschaft mbH, Lustenau, Hohenemserstraße 3, vertreten durch Dr. Otmar Simma, Dr. Alfons Simma und Dr. Ekkehard Bechtold, Rechtsanwälte in Dornbirn, wegen 2,730.994,91 S samt Anhang (Revisionsinteresse: 2,358.211,90 S samt Anhang), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 14. November 1989, GZ 1 R 136/89-36, womit infolge der Berufungen beider Parteien das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 1. Februar 1989, GZ 4 Cg 402/87-29, teilweise bestätigt und teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 22.339,80 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 3.723,30 S an Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin begehrt von der Beklagten 2,730.994,91 S samt Anhang mit der Begründung, sie habe als Spediteur der Beklagten als Frachtführer den Auftrag erteilt, Waren der Firma M*** s.p.a. von Italien nach Österreich zu befördern, zu verzollen und an die Firma S*** GmbH nur gegen Bankbestätigungen über Zahlungen in der Höhe des Klagebetrages auszufolgen; letzterer Weisung habe die Beklagte zuwidergehandelt; Zahlung seitens der in Konkurs befindlichen Firma S*** GmbH sei nicht mehr zu erwarten. Die Beklagte beantragte Klageabweisung und wendete insbesondere ein, daß sie in keinerlei vertragliche Beziehungen zur Klägerin getreten sei; sie habe im Auftrag der Firma S*** GmbH gehandelt. Das Erstgericht verurteilte die Beklagte zur Zahlung von 2,341.411,90 S samt Anhang und wies das Mehrbegehren ab. Aus den erstgerichtlichen Feststellungen ist hervorzuheben:

Die Klägerin betreibt mit Sitz in Prato, Italien, ein Speditionsunternehmen; ihr Geschäftsführer ist Mario M***. Auch die Beklagte betreibt ein Speditionsunternehmen, und zwar mit Sitz in Lauterach, Vorarlberg. Sie hat auch einen eigenen Fuhrpark.

Die Firma M*** s.p.a. (in der Folge kurz Firma M*** genannt) betreibt mit dem Sitz in Prato ein Wollveredelungsunternehmen und arbeitete mit der Klägerin als Speditionsfirma zusammen. Die Klägerin hat selbst keine Lastkraftwagen für Warentransporte zur Verfügung.

Die Firma S*** GmbH (in der Folge kurz Firma S*** genannt) mit Sitz in Hörbranz betrieb ein Textilunternehmen. Mit Beschluß des Erstgerichtes vom 18.September 1987, Sa 18/87, wurde über ihr Vermögen das Ausgleichsverfahren, mit Beschluß des Erstgerichtes vom 14.Oktober 1987, S 30/87, das Konkursverfahren eröffnet. Zum Masseverwalter wurde Dr. Melchior B***, Rechtsanwalt in Bregenz, bestellt.

Ab 29.April 1987 war die Firma S*** in Liquidation. Zum Liquidator wurde Dkfm. Heinz P*** bestellt. Dieser war seit Juli 1987 Geschäftsführer der Firma S***. Seine Aufgabe war die Durchführung der Sanierung der Firma S*** und die Überleitung auf zwei Nachfolgegesellschaften. Zu diesem Zweck wurden die S*** Textil-AG und die S*** Decken GmbH gegründet.

Hauptaktionäre der S*** Textil-AG waren zu 50 % die Firma M*** und zu 50 % die Firma Tiroler Lodenfabrik Franz P*** AG. Bereits bei den "P***-Firmen" war Dkfm. P*** als Berater und Sanierer tätig. Da er in Textilangelegenheiten zu wenig Fachmann war, hat er Rupert P*** als Berater bei seiner Tätigkeit für die Firma S*** herangezogen. P*** war auch im Aufsichtsrat der S*** Textil-AG. Er war gleichzeitig Geschäftsführer bei den Firmen Tiroler Lodenfabrik Franz P*** AG und Loden- und Schafwollwarenfabrik Franz P*** KG. Bereits die frühere P***-AG hatte laufend Waren von der Firma M*** (deren Geschäftsführer Massimo B*** ist) bezogen.

Herbert M*** war ab 1.Jänner 1987 Prokurist und Buchhalter bei der Firma S***.

Im Rahmen des Sanierungskonzeptes für die Firma S*** wurde Ende Arpil 1987 die gesamte Spinnerei dieses Unternehmens aufgelassen. Dies hatte zur Folge, daß die damaligen Wollbestände anderweitig gesponnen und zu Garn verarbeitet werden mußten. Nach Auflassung der Spinnerei der Firma S*** war die Firma M*** Hauptlieferant und Hauptverarbeiter für Garne. Ein Teil der Garnlieferung der Firma M*** bestand aus S***-Wolle; dieser Teil war als sogenanntes Lohnspinngeschäft anzusehen. Es bestand ein sogenannter Veredelungsverkehr mit Italien. Im Rahmen dessen mußte die von der Firma S*** an die Firma M*** gelieferte Wolle von der Firma S*** als Verkauf, das von der Firma M*** zurückgelieferte Garn von dieser als Rückverkauf fakturiert werden. Bei Lieferungen von der Firma M*** an die Firma S*** wurde der volle Wert berechnet, in einer Beilage aber aufgeschlüsselt, wie sich der Preis zusammensetzte, und zwar aufgeteilt in Wollanteil S*** und in Verarbeitungskosten. Bei Lieferungen, bei denen auch die Wolle von der Firma M*** stammte, wurde eine solche Aufschlüsselung nicht gemacht. Zu solchen Lieferungen (von Garnen aus eigener Wolle der Firma M***) kam es, wenn es bei der Firma S*** zu Engpässen bei der Wolle kam. Von der Firma S*** mußte an die Firma M*** bei S***-Wolle nur der Lohnanteil, bei M***-Wolle der gesamte Fakturenbetrag bezahlt werden. Bei Garnen aus S***-Wolle wurde der Wollanteil gegenverrechnet. Ein Kontokorrentverhältnis bestand aber zwischen den Firmen S*** und M*** nicht; ein solches wurde auch nicht vereinbart. Die Beklagte war bei der Firma S*** in Hörbranz

Hausspediteur. Das bedeutete, daß sie mit sämtlichen eingehenden und ausgehenden Sendungen transport- und verzollungsmäßig befaßt war. Der bei der Beklagten beschäftigte Herbert G*** war vollamtlich in einem eigenen Büro im Betriebsgelände der Firma S*** tätig. Er war zuständig für die Erstellung der Versanddokumente und der Zollpapiere für den Im- und Export.

Die Garnlieferungen von der Firma M*** an die Firma S*** erfolgten zwischen dem 13. März 1987 und dem 21. Juli 1987. Die Beklagte wurde von der Firma S*** beauftragt, die Transporte durchzuführen. Die Wolle wurde über die Beklagte mit LKWs zur Firma M*** nach Italien gebracht; von dort wurden die fertigen Spinngarne wieder nach Österreich transportiert. Die Firma M*** bediente sich dazu der Klägerin.

Die Lieferungen von der Firma M*** an die Firma S*** vom 13. März 1987 und 17.April 1987 waren "frei". Sie wurden ohne Nachnachmeweisung und ohne CAD = Cash against Documents durchgeführt; die Beklagte durfte also das Gut ohne vorherige Anforderung von Bankbestätigungen oder Zahlungen an die Firma S*** ausliefern.

Die Lieferungen vom 7. und 12.Mai 1987 erfolgten gegen Nachnahme oder CAD. Für diese beiden Lieferungen sind die Bankbestätigungen seitens der Firma S*** der Beklagten auch überbracht worden. Daraufhin wurde das Gut verzollt und der Firma S*** gegenüber freigegeben. Die Bankbestätigungen wurden der Klägerin bzw. der Firma M*** übermittelt.

Am 15.Juni 1987 kam eine Lieferung "frei". Auf der Rechnung war ein Zahlungsziel von 30 Tagen vermerkt.

Die nächste Lieferung vom 19.Juni 1987 war wiederum "frei". Das Zahlungsziel betrug 10 Tage.

Am 25.Juni 1987 fand in Telfs eine Aufsichtsratssitzung der S*** Textil-AG statt. Im Anschluß an die Sitzung kam es zu einem Gespräch zwischen Dkfm. P*** und Massimo B***. P*** äußerte B*** gegenüber den Wunsch, die Garne nicht mehr, wie in der letzten Zeit, gegen Bankbestätigung oder Vorauszahlung ausgeliefert zu bekommen, sondern "freie" Lieferungen zu erhalten. Auf diesen Wunsch P*** reagierte B*** dahingehend, daß er erklärte, es sei grundsätzlich nichts dagegen einzuwenden, man müsse dies anschauen und überlegen. Daß eine fixe Vereinbarung unter bestimmten Bedingungen zustande gekommen wäre, läßt sich nicht feststellen. Insbesondere läßt sich nicht feststellen, ob über eine Limitierung geredet oder eine solche sogar vereinbart wurde. Es läßt sich also nicht feststellen, ob B*** zugesagt hat, daß er bis zu einem gewissen Rahmen frei liefern werde.

Aufgrund dieser Besprechung vom 25.Juni 1987 wurde die nächste Lieferung mit Rechnungen vom 26.Juni 1987 (Nr. 319 und 320) frei mit einem Zahlungsziel von 10 Tagen bei 2 % Skonto geliefert. Die Rechnungen lauteten auf 1,000.902,90 S bzw. 152.534,65 S. In diesen Beträgen ist ein Wollanteil S*** nicht enthalten. Die Firma S*** hat diese Fakturenbeträge bislang nicht reguliert und bezahlt.

Da diese Rechnungsbeträge nicht innerhalb der Zahlungsfrist bezahlt wurden, telefonierte B*** in den ersten Julitagen 1987 mit Rupert P*** und teilte mit, daß die nächste Garnsendung wieder auf Basis CAD abgewickelt werde. P*** erklärte B***, er werde diese Mitteilung an die Geschäftsleitung weitergeben. Ob er dies tat, läßt sich nicht feststellen.

Anfang Juli 1987 wurde Herbert G*** bei der Firma S*** informiert, daß Sendungen abholbereit bei der Firma M*** lägen. M*** von der Firma S*** erklärte ihm, die Lieferungen seien nach Rücksprache mit der Firma M*** mit einem Zahlungsziel von 30 Tagen versehen. G*** veranlaßte hierauf den Transport. Die Firma M*** übermittelte ihrerseits der Klägerin die Speditionsaufträge vom 8. und 10.Juli 1987, wie sie als Beilagen T1 bis T3 beim Akt liegen. In der Übersetzung lautet der Inhalt dieser Speditionsaufträge folgendermaßen:

"Wir bestätigen Ihnen, daß die gegenständliche Ware bei unserem Unternehmen zur Verfügung steht, um mit folgenden Weisungen befördert zu werden:

1. Übergabe der Ware "franko von unserer Fabrik"

2. Güterversand mittels Lastkraftwagen

3. Empfänger:  S*** GmbH, Postfach 165-6901 Bregenz

(Österreich)

4. Nach den von der obgenannten Firma erhaltenen Weisungen

sollen die Waren von Ihnen an den Spediteur R.Z. B*** in Lauterach

übergeben werden, der die Verzollung und Übergabe an die Firma

S*** vorzunehmen hat, und zwar nur, nachdem diese die

Bankbestätigung zu Handen des Spediteurs R.Z.B*** im Original

ausgehändigt hat, die die erfolgte unwiderrufliche Bezahlung der

Firma S*** zugunsten der Firma M*** von Prato im Ausmaß von

...... nachweist.

7. Damit Sie in die Lage versetzt werden, die zollrechtlichen

Formalitäten für die Ausfuhr zu erledigen, schließen wir bei: Unsere

Rechnung Nr. ...... in 4 Kopien, Packing List.

8. Überdies schließen wir noch je eine Abschrift unserer

Rechnung und der Packing List bei, die die Waren begleiten sollen.

Für den Fall der Nichtbeachtung obiger Anweisungen werden wir

Sie verantwortlich halten für alle Schäden, die unserer Gesellschaft

erwachsen sollten ......."

Der die Rechnung Nr. 346 über 1,342.385,40 S betreffende Speditionsauftrag T1 verlangt eine Bankbestätigung über diesen Betrag, der die Rechnung Nr. 347 über 528.552,79 S betreffende Speditionsauftrag T2 verlangt eine Bankbestätigung über den Betrag von 157.310,79 S und der die Rechnung Nr. 349 über 47.613,72 S betreffende Speditionsauftrag T3 verlangt wieder eine Bankbestätigung über diesen Betrag.

Aufgrund dieser Speditionsaufträge erstellte die Klägerin in der Folge den CMR-Frachtbrief, der als Beilage A1 beim Akt liegt. Auf diesem ist als Absender die Klägerin und als Empfänger die Firma S*** angeführt. Als Frachtführer ist die Beklagte eingesetzt. Der Frachtbrief ist von beiden Streitteilen unterfertigt. Darüber hinaus hat die Klägerin für jede Rechnung gesondert eine sogenannte Bordereau-Anweisung erstellt. (Dabei handelt es sich um Arbeitsanleitungen, die in der Regel dann verwendet werden, wenn vom Partnerspediteur irgendwelche Verzollungen, Zustellungen usw. vorgenommen werden müssen. Der Frachtführer bringt diese Bordereaus an den Empfangsspediteur, wenn es sich um Mitteilungen des Absenderspediteurs an den Empfangsspediteur handelt. Der Empfangsspediteur erhält sie also zum Zeitpunkt des Eintreffens der Fahrzeuge bei ihm.) Diese Bordereaus, die als Beilagen B1 bis B3 beim Akt liegen, weisen als Adressaten die Beklagte, als Lieferanten die Firma M*** und als Empfänger die Firma S*** auf. Angeführt sind weiters Gewicht und Inhalt der Lieferung sowie der Fakturenbetrag. Schließlich ist unter der Rubrik "Lieferungsbedingungen" bei allen drei Bordereaus vom 10.Juli 1987 angeführt:

"Achtung: Ware auszuliefern nur wann Sie eine Bankbestätigung über Bezahlung von 1,342.385,40 S bzw. 528.552,79 S bzw. 47.613,72 S zugunsten der Firma M*** vorliegend haben und gegen Bezahlung von Frachtkosten laut unserer Rechnung."

Betreffend die Faktura Nr. 347 über den Fakturenbetrag von 528.552,79 S hat die Klägerin irrtümlich den Nachnahmebetrag in Höhe des Fakturenbetrages angesetzt (Bordereaus BeilageB2). Richtigerweise hätte der Nachnahmebetrag jedoch lediglich 157.310,79 S betragen dürfen, wie die Firma M*** im Speditionsauftrag vom 8.Juli 1987 angegeben hatte. Die Klägerin ist also bei der Bordereauanweisung B2 über den Auftrag der Firma M*** hinausgegangen und hat einen höheren Betrag als Nachnahmebetrag eingesetzt, wozu sie nicht berechtigt gewesen wäre. Sowohl der Frachtbrief Beilage A1 als auch die Bordereau-Anweisungen B1 bis B3 wurden dem Lastwagenfahrer der Beklagten mitgegeben.

Mit Fernschreiben vom 11.Juli 1987 (Beilage C3) hat die Klägerin der Beklagten die Sendungen bestätigt und wieder auf die Bankbestätigung hingewiesen. Bereits mit Fernschreiben vom 6.Juli 1987 hatte sie der Beklagten mitgeteilt, die Ware, die die Firma M*** an die Firma S*** schicke, sei frei ab Werk Prato verkauft, weswegen es die Firma S*** sei, die in beiden Situationen den Spediteur beauftrage. Nur die Firma S*** bezahle die Fracht und beauftrage den Spediteur.

Am 10.Juli 1987 wurden ein LKW und ein Anhänger der Beklagten mit den drei Garnposten bei der Firma M*** beladen, wobei das Personal der Klägerin mithalf. Die Zollabfertigung in Italien erfolgte bei der Klägerin. Danach fuhr der LKW zur Firma S*** nach Österreich. Dort hat Herbert G*** die Papiere übernommen. Er sah die Beschränkungen auf den Bordereaus und wies M*** von der Firma S*** darauf hin. M*** nahm Rücksprache mit

Dkfm.P***, der ihm erklärte, daß die Lieferungen nicht bar bezahlt werden müßten, sondern ein Zahlungsziel von 30 Tagen bestehe. Dies teilte M*** Herbert G*** und auch Reinhard G***, einem weiteren Angestellten der Beklagten, mit. G*** verlangte eine schriftliche Bestätigung, die von M*** aber erst am 29.Juli 1987 erstellt wurde. G*** und G*** schenkten M*** und Dkfm.P*** Glauben. Sie nahmen keine Rücksprache mit der Klägerin oder der Firma M***, verzollten die Waren und gaben sie an die Firma S*** frei. Die Waren wurden auf Lager gelegt.

Ob es am 10.Juli 1987 zu einem Telefongespräch zwischen P*** und B*** gekommen ist, läßt sich nicht feststellen, also auch nicht, ob B*** dabei P*** erklärte, die Ware werde entgegen der schriftlichen Weisung freigegeben.

Für einen beabsichtigten Transport von Garnen am 16.Juli 1987 hatte die Beklagte keinen freien LKW zur Verfügung. Die Firma M*** hatte der Klägerin betreffend die Fakturen Nr. 356 und 357 am 15.Juli 1987 die beiden Speditionsaufträge T4 und T5 übermittelt, die wieder die Beschränkung durch Dokumenteninkasso über die Beträge von 160.656,39 S (betreffend die Rechnung Nr. 357 mit einem Fakturenwert von 694.336,39 S) sowie 131.870,20 S (betreffend die Faktura Nr. 356 mit ebensolchem Fakturenwert) enthielten. Da die Beklagte keinen LKW frei hatte, hat die Klägerin die Frachtfirma Magnus H*** in Bludesch beauftragt, den Transport der beiden Sendungen durchzuführen. Es wurde wieder ein Frachtbrief (Beilage A2) ausgefertigt. Als Verzollungsstelle ist die Beklagte, als Absender die Klägerin, als Empfänger die Firma S*** und als Frachtführer die Firma H*** angeführt. Weiters wurde für jede Position ein Bordereau erstellt (Beilagen B4 und B5). Diese Bordereaus sind an die Beklagte gerichtet und von der Klägerin ausgestellt; als Lieferant ist die Firma M*** und als Empfänger die Firma S*** angeführt. Unter "Lieferungsbedingungen" ist folgendes erwähnt: "Achtung: Ware auszuliefern nur wann Sie eine Bankbestätigung über Bezahlung von 131.870,20 S bzw. 160.656,39 S zugunsten der Firma M*** vorliegend haben und gegen Bezahlung von Frachtkosten laut unserer Rechnung."

Die Klägerin hat der Beklagten am 16.Juli 1987 per Telex (Beilage C2) das Abgangsaviso für diese Lieferung übermittelt. Auf diesem Aviso ist die Beschränkung durch Dokumenteninkasso angeführt. Die Beklagte hat der Firma H*** nicht den Auftrag für diesen Transport gegeben. In Lauterach wurde die Verzollung durchgeführt, nachdem G*** mit M*** und/oder P*** Kontakt aufgenommen hatte und ihm bestätigt worden war, daß die Ware entgegen der schriftlichen Weisung frei ausgeliefert werden dürfe, weil dies mit der Versenderin so ausgemacht worden sei. Abermals wurde seitens der Beklagten nicht bei der Klägerin oder der Firma M*** rückgefragt. Nach der Verzollung brachte die Firma H*** mit ihrem LKW die Ware zur Firma S***, wo sie am 20.Juli 1987 übergeben wurde. Die Verzollung erfolgte am 17.Juli 1987, an einem Freitag. Die Entladung konnte infolge des Wochenendes erst am 20. Juli 1987 vorgenommen werden. Die Beklagte hat die Bordereau-Anweisung betreffend diese Lieferung gesehen und wahrgenommen.

Am 21.Juli 1987 wurde der letzte Transport von Garnen von der Firma M*** an die Firma S*** durchgeführt. Dabei war wieder ein LKW der Beklagten beteiligt. Der Transport erfolgte auf dieselbe Art wie der Transport vom 10.Juli 1987. Die Firma M*** hat diesbezüglich die Speditionsaufträge laut Beilagen T6 und T7 erteilt. Betreffend die Rechnung Nr. 363 betrug der Fakturenwert 133.983,51 S und der Nachnahmebetrag 34.913,51 S; betreffend die Rechnung Nr. 364 betrug der Fakturenbetrag 447.762,10 S, übereinstimmend mit dem Nachnahmebetrag. Wieder wurde ein Frachtbrief laut Beilage A3 ausgestellt. Für jede Lieferposition wurde von der Klägerin ein an die Beklagte gerichtetes Bordereau-Schreiben erstellt (Beilagen B6 und B7). Der Text bezüglich des Inkassos lautet folgendermaßen: "Achtung: Ware auszuliefern nur wann Sie eine Bankbestätigung über Bezahlung von 34.913,51 S bzw. 447.762,10 S zugunsten der Firma M*** erhalten."

Bei diesen letzten beiden Bordereaus ist von der Nachnahme der Frachtkosten keine Rede.

Das Gut wurde wieder bei der Firma M*** verladen, bei der Klägerin verzollt und von dort zur Firma S*** verbracht. G*** bzw. G*** haben bei M*** und Dkfm. P*** nachgefragt, wie es sich mit dem Dokumenteninkasso verhalte. Die Genannten gaben ihnen dieselbe Antwort wie bei den vorigen Lieferungen. Aufgrund dessen wurde die Ware verzollt und der Firma S*** übergeben und auf Lager gelegt.

Auch bei dieser Lieferung hatte die Klägerin der Beklagten mit Fernschreiben vom 21.Juli 1987 den Transport avisiert und dabei auf das Dokumenteninkasso verwiesen.

Hätte die Beklagte vor Auslieferung der Garne an die Firma S*** darauf bestanden, daß Bankbestätigungen beigebracht werden, so hätte die Firma S*** diese Bankbestätigungen mit hoher Wahrscheinlichkeit beibringen können.

Rechtlich hat das Erstgericht ausgeführt, das Rechtsverhältnis zwischen den Streitteilen sei nach den Bestimmungen der CMR zu beurteilen, weil der Beklagten der Auftrag zur grenzüberschreitenden Beförderung, und zwar mit einem einzigen durchgehenden Frachtbrief, erteilt worden sei. Soweit die CMR keine Regelung enthalte, seien die nationalen Rechte der jeweils in Frage kommenden Länder, gemäß § 36 IPRG in diesem Fall also österreichisches Recht, anzuwenden, weil die Beklagte die vertragstypische Leistung zu erbringen gehabt habe. Die AÖSp würden durch die zwingenden Bestimmungen der CMR ausgeschlossen.

Da die Beklagte in den CMR-Frachtbriefen als Frachtführerin angeführt sei und auch die Bordereau-Anweisungen an sie gerichtet seien, bestehe ihre Haftung. Dadurch, daß sie widerspruchslos diese Anweisungen zur Kenntnis genommen und die Transporte unter Zugrundelegung der Frachtbriefe durchgeführt habe, sei ein eigenes Verpflichtungsverhältnis zwischen den Streitteilen mit gegenseitigen Rechten und Pflichten entstanden. Daher sei die Beklagte an die Anweisungen der Klägerin gebunden gewesen; sie habe dies auch so verstanden, hätte sie doch sonst sich nicht um die spätere Beischaffung der Bankbestätigungen bemühen müssen. Daher hafte die Beklagte jedenfalls für die Transporte vom 10. und 21.Juli 1987 nach Art. 21 CMR wegen Nichtbefolgung von Sperrvermerken. Eine solche Nichtbeachtung von Sperrvermerken ohne Rückfrage bei dem aus der Sperrverfügung Berechtigten sei einem Spediteur als grobes Verschulden anzulasten.

Was den Transport vom 16.Juli 1987 betreffe, so sei zwar die Beklagte nicht als Frachtführer, sondern nur als Verzollungsspediteur tätig geworden, doch ergebe sich gleichwohl eine Haftung der Beklagten wegen Nichtbeachtung der Bordereau-Weisung. Diese sei an die Beklagte gerichtet gewesen, die Beklagte habe sie auch zur Kenntnis genommen und auch hier vor Auslieferung bei der Firma S*** rückgefragt. Durch die widerspruchslose Empfangnahme der Bordereau-Weisung habe die Beklagte eine Verpflichtung gegenüber der Klägerin übernommen, weisungsgemäß zu handeln.

Da das Verhalten der Leute der Beklagten als grobes Verschulden anzusehen sei, fänden weder die Haftungsbeschränkungen nach der CMR noch die Haftungsbeschränkungen nach den AÖSp oder nach anderen gesetzlichen Bestimmungen Anwendung.

Allerdings sei bei der Sendung vom 10.Juli 1987 laut Faktura Nr. 347 nicht der Nachnahmebetrag in der Bordereau-Anweisung maßgebend, sondern der Nachnahmebetrag laut Speditionsvertrag, also in Höhe von nur 157.310,79 S. Die Klägerin könne von der Beklagten nicht mehr fordern, als ihr seitens der Firma M*** aufgetragen worden sei, im Nachnahmeweg einzuheben. Ansonsten wäre die Klägerin ungerechtfertigt bereichert. Das Klagebegehren sei daher um den Differenzbetrag von 371.242 S zu kürzen.

Nicht zuzusprechen seien auch die der Beklagten an sich zustehenden Frachtkosten.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten nicht Folge und verurteilte die Beklagte in teilweiser Stattgebung der Berufung der Klägerin (betreffend Frachtkosten von 16.800 S) unter Abweisung des restlichen Mehrbegehrens zur Zahlung von 2,358.211,90 S samt Anhang. Es übernahm die erstgerichtlichen Feststellungen als Ergebnis eines mängelfreien Verfahrens sowie einer unbedenklichen Beweiswürdigung und nahm nach generellen Ausführungen zum Speditions- und Frachtgeschäft zur Rechtsrüge der Beklagten wie folgt Stellung:

Unabhängig von speditionsrechtlichen Erwägungen seien jedenfalls am 10. und am 21.Juli 1987 Frachtverträge zwischen der Klägerin als Absender und der Beklagten als Frachtführer abgeschlossen worden. Da diese Frachtverträge eine entgeltliche Beförderung von Gütern auf der Straße mittels der in der CMR vorgesehenen Fahrzeuge zum Gegenstand hatten und der Ort der Übernahme des Gutes und der für die Ablieferung vorgesehene Ort laut Frachtbrief in zwei verschiedenen Staaten lagen, die beide Vertragsstaaten der CMR seien, lägen die Voraussetzungen des Art. 1 CMR vor. Das Rechtsverhältnis zwischen den Streitteilen sei, soweit es die jeweils mit einem einzigen durchgehenden Frachtbrief beauftragte grenzüberschreitende Beförderung betreffe, nach den Bestimmungen der CMR zu beurteilen, und zwar unabhängig davon, daß die Beklagte auch Spediteur sei. Auch nach der CMR sei der Frachtvertrag ein Konsensualvertrag. Der Frachtbrief gelte allerdings nach Art. 9 Abs. 1 CMR bis zum Beweis des Gegenteils als Nachweis für den Abschluß und den Inhalt des Beförderungsvertrages. Auch ein Sperrvermerk, wie etwa die Nachnahmevereinbarung, bedürfe zu seiner Wirksamkeit nicht der Eintragung im Frachtbrief nach Art. 6 Abs. 2 lit. c CMR; mangels einer Eintragung obliege lediglich dem Absender die entsprechende Beweislast. Daß der Sperrvermerk im gegenständlichen Fall nicht in den Frachtbriefen, sondern in den gleichzeitig abgefertigten Bordereaus (am 21.Juli 1987 zudem im am gleichen Tag abgesendeten Fernschreiben) enthalten sei, ändere daher, weil seine Existenz und die Tatsache, daß er der Beklagten zukam und von dieser zur Kenntnis genommen wurde, ohne daß sie widersprochen hätte, feststeht, nichts an seiner Wirksamkeit. Auftraggeber der Frachtverträge vom 10. und 21.Juli 1987 sei für die Beklagte nicht die Firma S***, sondern die Klägerin gewesen. Die Beklagte habe daher den Nachnahme-Sperrvermerk als Frachtführer zu beachten gehabt. Sie habe das Gut aber dem Empfänger ohne Einziehung der nach dem Beförderungsvertrag vom Frachtführer einzuziehenden Nachnahme abgeliefert und damit den Tatbestand des Art. 21 CMR erfüllt, an den diese Bestimmung des Übereinkommens die Rechtsfolge knüpfe, daß der Frachtführer dem Absender bis zur Höhe des Nachnahmebetrages Schadenersatz zu leisten habe. Es entfalle daher für den Schadenersatzanspruch die betragliche Begrenzung des Art. 23

CMR.

Einem Spediteur und dem Absender im Frachtgeschäft werde allgemein das Recht zur sogenannten Schadensliquidation im Drittinteresse zuerkannt. Die Klägerin sei daher zur Geltendmachung der Schäden legitimiert.

Bei der Lieferung vom 16.Juli 1987 wurde der Frachtvertrag nicht zwischen den Streitteilen, sondern zwischen der Klägerin und der Firma H*** abgeschlossen. Die Beklagte sei, wenngleich sie als Spediteur (über Auftrag der Firma S***) die Verzollung der Lieferung in Lauterach vorgenommen habe, auch nicht aufgrund eines mit der Klägerin abgeschlossenen Speditionsvertrages tätig geworden. Es könne daher davon ausgegangen werden, daß für ein allfälliges Vertragsverhältnis zwischen den Streitteilen im Zusammenhang mit der Lieferung vom 16.Juli 1987 die AÖSp nicht gälten.

Kollisionsrechtlich ergebe sich für diesen Sonderfall, daß nach § 36 IPRG österreichisches Recht zur Beurteilung dieser allfälligen Vertragsbeziehung zwischen den Streitteilen zur Anwendung zu kommen habe.

Nach § 362 HGB habe ein Kaufmann, dessen Gewerbebetrieb die Besorgung von Geschäften für andere mit sich bringe, dann, wenn ihm ein Antrag über die Besorgung solcher Geschäfte von jemandem zugehe, mit dem er in Geschäftsverbindung stehe, unverzüglich zu antworten; sein Stillschweigen gelte als Annahme des Antrages. Sämtliche Tatbestandsmerkmale dieser Bestimmung seien im gegenständlichen Fall erfüllt.

Aber selbst wenn die AÖSp auf diesen Vertrag anzuwenden wären, ändere sich am Ergebnis, nämlich, daß hier eine wirksame, die Beklagte bindende Weisung vorgelegen sei, nichts. Die Beklagte habe diese Weisung nicht befolgt und nichts unternommen, um die freie Auslieferung an die Firma S*** zu verhindern. Dabei wäre ihr die Befolgung der Weisung seitens der Klägerin keineswegs unmöglich gewesen. Die Klägerin sei jedenfalls als Absender gegenüber der Firma H*** im Sinne des Art. 12 CMR zu diesem Zeitpunkt noch verfügungsberechtigt gewesen. Dadurch, daß die Beklagte - weil sie der Mitteilung der Firma S***, die Ausfolgungsbeschränkung sei zwischen der Firma M*** und der Firma S*** aufgehoben worden, einfach vertraute und bei der Klägerin nicht rückfragte - nichts unternahm, um die freie Auslieferung an die Firma S*** zu verhindern, habe sie ein schuldhaftes, vertragswidriges und für den Schadenseintritt kausales Verhalten gesetzt, für das sie demnach ersatzpflichtig sei.

An der Aktivlegitimation der Klägerin zur Geltendmachung dieses Schadens im Drittinteresse ändere sich wegen der Besonderheit der Lieferung vom 16.Juli 1987 nichts; auch in bezug auf diese Lieferung komme ja der Klägerin die Stellung eines Spediteurs (im Auftrag der Firma M***) zu, sodaß sie im Interesse der Firma M*** den Schaden geltend machen könne.

Zusammenfassend ergebe sich also, daß auch die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Schadenersatz wegen freier Auslieferung der Sendung vom 16.Juli 1987 durch das Erstgericht zu Recht erfolgt sei.

Soweit behauptet werde, das Erstgericht habe die Schadenshöhe unrichtig berechnet, weil, wenn schon die CMR anzuwenden sei, die Haftungsbeschränkungen nach Art. 23 CMR Geltung hätten, sei auf das oben Ausgeführte zu verweisen. Da die Sonderbestimmung des Art. 21 CMR heranzuziehen sei, gelte eben nicht die Haftungsbeschränkung nach Art. 23 CMR.

Die Revision der Beklagten, die entgegen der Auffassung der Klägerin sowohl die Nichtstattgebung der Berufung der Beklagten als auch die teilweise Stattgebung der Berufung der Klägerin bekämpft, ist nicht berechtigt.

Der Revisionsgrund des § 503 Z 2 ZPO ist nicht gegeben (§ 510 Abs. 3 ZPO). Nach ständiger Rechtsprechung sind die Verneinung eines erstinstanzlichen Verfahrensmangels sowie eine vorgreifende Beweiswürdigung durch das Berufungsgericht in dritter Instanz nicht überprüfbar. Eine Verkennung der Beweislastverteilung, die allerdings mit Rechtsrüge releviert werden könnte, liegt nicht vor. Der Behanldung der Rechtsrüge ist vorauszuschicken, daß die in der Revision enthaltenen Verweisungen der Beklagten auf ihre Berufungsausführungen unbeachtlich sind, weil die Revision insoweit nicht der Vorschrift des § 506 ZPO entspricht (SZ 53/89 ua). Zunächst wendet sich die Beklagte gegen die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, die Frachtverträge vom 10. und 21. Juli 1987 seien zwischen der Klägerin als Absender und der Beklagten als Frachtführer abgeschlossen worden. Sie vertritt den Standpunkt, aufgrund der Feststellungen wäre davon auszugehen gewesen, daß sie ausschließlich in die ihr von der Firma S*** erteilten Aufträge selbst als Frachtführer eingetreten sei; für die Annahme rechtsgeschäftlicher Beziehungen zwischen den Streitteilen böten die Verfahrensergebnisse keinerlei Grundlage. Dem ist nicht zu folgen. Nach dem von den Vorinstanzen erhobenen Sachverhaltsbild liegen den Transporten vom 10. und 21. Juli 1987 Frachtbriefe zugrunde, die von der Klägerin als Absender und von der Beklagten als Frachtführer unterfertigt wurden (Beilagen A1 und A3), wobei die Klägerin diese Frachtbriefe in Erfüllung der ihr von der Firma M*** erteilten Speditionsaufträge ausgestellt hatte. Den nach Art. 9 Z 1 CMR zulässigen Beweis des Gegenteils, daß nämlich ein Frachtvertrag zwischen den Streitteilen nicht abgeschlossen worden sei, hat die Beklagte nicht erbracht. Der Umstand, daß die Beklagte bei Durchführung der in Rede stehenden Transporte auch im Auftrag der Firma S*** tätig geworden ist, ändert daran nichts. Sodann bekämpft die Beklagte die Rechtsauffassung des Berufungsgerichtes, sie hätte die zwar nicht in den Frachtbriefen, aber in den Bordereaus und Fernschreiben enthaltenen Nachnahme-Sperrvermerke betreffend die Transporte vom 10. und 21. Juli 1987 beachten müssen. Auch in dieser Beziehung tritt der Oberste Gerichtshof den Erwägungen des Berufungsgerichtes bei. Zwischen den Streitteilen wurden Frachtverträge geschlossen, Bordereaus und Fernschreiben sind der Beklagten zugekommen. Die Beklagte hat die darin enthaltenen Nachnahmeaufträge auch, wie ihr nachfolgendes Verhalten zeigt, akzeptiert. Die Folgen, die daraus entstehen, daß sie, ohne bei der Klägerin rückzufragen, den Angaben der Leute der Firma S*** über die Unwirksamkeit der Nachnahme-Sperrvermerke Glauben schenke, hat sie sich selbst zuzuschreiben.

Welche Bedeutung der Frage der Anwendbarkeit der AÖSp auf die Rechtsbeziehungen zwischen den Streitteilen in bezug auf die Transporte vom 10. und 21.Juli 1987 zukommen sollen, wird von der Beklagten in der Revision nicht aufgezeigt.

Schließlich bestreitet die Beklagte hinsichtlich des Transportes vom 16.Juli 1987 das Vorliegen der Voraussetzungen des § 362 HGB; dies gleichfalls nicht zu Recht. Abgesehen davon, daß auch etze ausdehnend ausgelegt werden dürfen (vgl. dazu etwa JBl. 1985, 363 mwN), bedarf es zur Bejahung des Vorliegens der Voraussetzungen des § 362 HGB im gegenständlichen Fall einer solchen Auslegung gar nicht. Das Berufungsgericht hat die an die Beklagte gerichteten Bordereaus Beilagen B4 und B5 sowie das an die Beklagte gerichtete Fernschreiben Beilage C2 zutreffend als Antrag im Sinne des § 362 HGB gewertet. Aus den Feststellungen läßt sich auch das Bestehen einer Geschäftsverbindung im Sinne der genannten Gesetzesstelle zwischen den Streitteilen im Zeitpunkt des Zugehens des Antrages ableiten. Wollte man im hier gegebenen Zusammenhang von der Geltung der AÖSp zwischen den Streitteilen ausgehen, so ist dem Berufungsgericht darin beizupflichten, daß sich die Beklagte nicht darauf berufen könnte, die Klägerin habe den Formvorbehalt des § 6 AÖSp mißachtet, weil sich die Beklagte mit dem in den Bordereaus sowie im Fernschreiben erteilten Auftrag zufrieden gegeben und diesen Auftrag dann dennoch weisungswidrig ausgeführt hat (Schütz in Straube, Kommentar zum HGB, Rz 2 zu § 6 AÖSp; SZ 37/164). Gegen die weitere Auffassung des Berufungsgerichtes, daß die Beklagte dem angenommenen Antrag entsprechen hätte können, bestehen nach dem festgestellten Sachverhalt keine Bedenken. Das Berufungsgericht war angesichts des nicht ausschließlich auf einen bestimmten Rechtsgrund gestützten Klagebegehrens befugt, den festgestellten Sachverhalt rechtlich unter dem Gesichtspunkt des § 362 HGB zu beurteilen. Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.