TE OGH 1990/3/28 2Ob524/90

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Kralik als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Vogel, Dr.Melber, Dr.Kropfitsch und Dr.Zehetner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Heinrich P***, Gastwirt, Speisingerstraße 224, 1238 Wien, vertreten durch Dr.Klaus Griensteidl, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Kurt J***, Baumanager, Brechergasse 11, 1190 Wien, vertreten durch Dr.Walter Adam, Rechtsanwalt in Wien, wegen Rechnungslegung (Streitwert S 100.000,--), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 26.April 1989, GZ 16 R 61/89-41, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Wien vom 7. Dezember 1988, GZ 35 Cg 184/86-36, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 4.629,60 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 771,60 USt.) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger begehrte, den Beklagten schuldig zu erkennen, eine mehrwertsteuergerechte Rechnung hinsichtlich des noch nicht verrechneten Teiles des Aufwandes im Zusammenhang mit der Errichtung eines Doppelhauses in 1230 Wien, Wittgensteinstraße 7 zu legen. Der Kläger brachte vor, er habe dem Beklagten den Auftrag erteilt, das zur Vermietung bestimmte Haus als Generalunternehmer zu errichten, als Gegenleistung habe der Beklagte zwei Bauspardarlehen von zusammen S 2,5 Mill. und eine Liegenschaft im Wert von rund S 2,2 Mill. erhalten. Um seinen Mehrwertsteueranspruch nicht zu verlieren, habe der Kläger von einigen Professionisten selbst Rechnungen über den Gesamtbetrag von S 2,802.237,94 erbeten, obwohl auch darüber vom Beklagten hätte Rechnung gelegt werden sollen. Hinsichtlich der weiteren Arbeiten (der Gesamtumfang der Arbeiten habe rund S 4,6 Mill. ausgemacht) habe der Kläger keine Rechnung erhalten. Der Beklagte wendete im wesentlichen ein, er habe den Auftrag gehabt, das Haus als Generalmanager zu errichten und die Aufträge im Namen des Klägers zu erteilen, die Verrechnung hätte direkt zwischen dem Kläger und den einzelnen Professionisten stattfinden sollen. Auf Grund der ursprünglichen Vereinbarung hätte der Erlös aus dem Verkauf der Liegenschaft des Klägers dem Kläger ausgefolgt werden sollen und dieser hätte die Leistungen der Professionisten bezahlen sollen. Da die Liegenschaft nicht im Sinne der Zusage des Klägers habe verwertet werden können, hätten die Parteien einen Kaufvertrag hinsichtlich dieser Liegenschaft geschlossen. Die Berichtigung des Kaufpreises habe im Wege der an anderer Stelle vereinbarten Verrechnungs- und Zahlungsabwicklung erfolgen sollen. Darunter sei zu verstehen, daß der Beklagte die Leistungen mit Ausnahme jener des Baumeisters K*** hätte im eigenen Namen bezahlen sollen. Das Erstgericht erkannte im Sinne des Klagebegehrens. Es stellte folgenden Sachverhalt fest:

Am 11.7.1979 kam zwischen den Streitteilen ein Vertrag zustande, wonach der Beklagte als Generalmanager auf der dem Kläger gehörenden Liegenschaft 1230 Wien, Wittgensteinstraße 7, ein Doppelreihenhaus errichten sollte. Dem Beklagten oblag die Koordination, die Vergabe der Bauaufträge und die finanzielle Abwicklung. Der Bau sollte durch zwei vom Beklagten beigebrachte, jedoch vom Kläger zurückzuzahlende Bausparverträge mit einer Gesamtdarlehenssumme von S 2,5 Mill. und aus dem Erlös einer dem Kläger gehörigen Liegenschaft EZ 958 KG Auhof finanziert werden. Bereits im Vertrag vom 11.7.1979 Beilage F räumte der Kläger dem Beklagten die unwiderrufliche Verfügungsmacht über diese Liegenschaft ein. Er verpflichtete sich zur unverzüglichen Abgabe aller für die Übergabe und Verwertung der Liegenschaft erforderlichen Erklärungen und Unterfertigungen. Der Kläger verpflichtete sich auch zu einer Eintragung der Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung und zur Hinterlegung eines Rangordnungsbeschlusses zu Handen des als Treuhänder fungierenden Notars Dr.Alfred P***. Aus dem Bauspardarlehen mit einer Gesamtdarlehenssumme von S 2,5 Mill., diesbezüglich war eine Ablöse von S 91.000 an die EÖSZ zu leisten, und dem Verwertungserlös der Liegenschaft hatte der Beklagte nachstehende Leistungen zu erbringen:

a) Die Entgeltzahlung incl. Umsatzsteuer für sämtliche baubefaßten Professionisten,

b) die Honoraransprüche incl. Umsatzsteuer der bauüberwachenden Herren Dipl.Ing.Sepp S*** und Dipl.Ing.Eduard M***,

c) die volle Abgeltung der Honorar- sowie Kostenersatzansprüche des Dipl.Ing.G***.

Auf ein Notaranderkonto sollte auch der Erlös der EZ 958 KG Auhof einbezahlt werden, soweit dieser zur Bezahlung der obangeführten Leistungen und Kosten erforderlich ist, mindestens jedoch ein Betrag von S 1,984.000. Aus dem Verwertungserlös der Liegenschaft sollte auch ein Betrag von S 500.000 an Dipl.Ing.Josef G*** fließen, der mit der Umwidmung der Liegenschaft befaßt war. Der Kläger hatte keinen Einfluß auf die Auswahl der Professionisten. Auch der Bauauftrag an den Baumeister K*** wurde vom Beklagten unterschrieben. Lediglich formal scheint hier der Kläger als Auftraggeber auf. Im Hinblick auf die bereits erteilte Verfügungsmacht hinsichtlich der EZ 958 KG Auhof und die Rückzahlung der Bauspardarlehen durch den Kläger war zumindest im Innenverhältnis zwischen den Streitteilen der Beklagten zur Bezahlung des Werklohnes an die von ihm betrauten Professionisten verpflichtet. Da der Beklagte Inhaber der Bausparverträge war, mußte er die zur Bezahlung der Professionistenaufträge erforderlichen Beträge je nach Baufortschritt freigeben. Bezüglich der Freigabe der Beträge mußte der Kläger sein Einverständnis mit dem bauüberwachenden Architekten Dipl.Ing.S*** herstellen. Als während des Baues zwischen dem Baumeister K*** und dem Beklagten ein Streit entstand, wurden die Leistungen des Baumeisters K*** einverständlich aus dem Vertrag Beilage F herausgenommen und vom Kläger direkt bezahlt. Demzufolge hat Baumeister K*** über seine Leistungen dem Kläger direkt eine Rechnung gelegt. Der Beklagte strebte im Hinblick auf seine Beteiligung an einem Mehrerlös der Liegenschaft EZ 958 KG Auhof eine möglichst günstige Verwertung dieser Liegenschaft an. Als sich diese nicht einstellen wollte, verzögerte sich der Verkauf der Liegenschaft. Demzufolge wurde das ursprünglich in Aussicht genommene Debot bei Notar Dr.P*** nicht errichtet. Der Beklagte sah sich zu einer Zwischenfinanzierung genötigt und ließ sich - da er ja dem Kläger gegenüber zur Bezahlung des Werklohnes verpflichtet war - von sämtlichen Professionisten Erklärungen unterschreiben, die den Kläger unwiderruflich von jeder Zahlungspflicht entbanden. Am 22.12.1980 unterfertigte der Kläger auf Verlangen des Beklagten den Kaufvertrag, mit dem er die Liegenschaft EZ 958 KG Auhof an den Beklagten verkaufte. Zunächst war zwecks Einsparung der Grunderwerbsteuer ein direkter Verkaufsabschluß mit einem Dritten vorgesehen. Mit Schreiben vom 20.12.1980 verpflichtete sich der Kläger dementsprechend, auf Wunsch des Beklagten den Kaufvertrag zugunsten eines anderen Käufers aufzulösen. Vom Beklagten wurde der Kaufvertrag erst am 14.12.1981 unterschrieben. Die im Kaufvertrag enthaltene Formulierung, daß die Berichtigung des Kaufpreises von S 2,2 Mill. im Wege der an anderer Stelle vereinbarten Verrechnung und Zahlungsabwicklung erfolge, bedeutete keine Veränderung des Vertrages Beilage F, es entsprach vielmehr der Parteienabsicht, daß es bei der bisherigen Regelung bleiben sollte. Im Jahre 1981 wurde das Doppelreihenhaus fertiggestellt. Außer der Rechnung des Baumeisters Ing.K*** über S 2,438.268,22 und über S 274.114 hat der Kläger Rechnungen der Firma F*** über S 31.194,72 und der Firma W*** & L*** GesmbH über S 58.661 erhalten. Der Beklagte hat trotz jahrelanger Urgenzen des Klägers für die an ihn bezahlten S 4,6 Mill. keine Rechnung gelegt. Der Kläger ist Gastwirt; er hat die Häuser zum Zwecke der Vermietung errichtet und ist sowohl hinsichtlich der Vermietung wie auch seiner Tätigkeit als Gastwirt beim Finanzamt veranlagt.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt im wesentlichen dahin, die Parteien hätten einen Werkvertrag geschlossen, bei welchem ein Pauschalpreis vereinbart worden sei. Gemäß § 1170 ABGB sei daher eine Rechnungslegung nicht erforderlich, doch stelle § 11 Abs 1 UStG 1972 eine Fakturierungspflicht als zivilrechtliche Nebenpflicht auf. Nach dieser Vorschrift sei der Unternehmer, der steuerpflichtige Lieferungen und Leistungen an einen anderen Unternehmer ausführe, verpflichtet, auf dessen Verlangen eine Rechnung auszustellen, in welcher die Steuer gesondert ausgewiesen sei. Der liefernde Unternehmer, der gemäß § 19 Abs 1 UStG 1972 Steuerschuldner sei, versetze durch die Ausstellung der Rechnung den Empfänger der Lieferung in die Lage, diesen von ihm ausgewiesenen Steuerbetrag gemäß § 20 Abs 2 UStG 1972 in der gemäß § 21 UStG 1972 abzugebenden Voranmeldung als Steuerabzug abzusetzen. Unternehmer im Sinne des Umsatzsteuergesetzes sei, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübe. Das Unternehmen umfasse die gesamte gewerbliche oder berufliche Tätigkeit des Unternehmers. Gewerblich oder beruflich sei jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einkommen. Der Unternehmerbegriff des Umsatzsteuergesetzes setze also voraus, daß eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausgeübt werde. Unter gewerblich oder beruflich sei jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einkommen zu verstehen. Darunter sei auch die Schaffung eines Dauerzustandes zur Erzielung laufender Einnahmen anzusehen. Werde zB eine Wohnung oder ein Geschäftslokal auf längere Zeit vermietet oder verpachtet, so sei die laufende Erfüllung eines solchen Vertrages eine nachhaltige Tätigkeit. Es bestehe daher kein Zweifel, daß der Kläger sowohl hinsichtlich seiner Tätigkeit als Gastwirt wie auch hinsichtlich der Vermietung und Verpachtung des Doppelreihenhauses als Unternehmer im Sinne des § 2 UStG anzusehen sei. Auch an der Unternehmereigenschaft des Beklagten, der als Generalmanager die Häuser errichtet habe, könne im Sinne des Umsatzsteuergesetzes kein Zweifel bestehen. Der Beklagte wäre demnach im Sinne des § 11 Abs 1 UStG 1972 verpflichtet gewesen, dem Kläger eine Rechnung zu legen, in der das Entgelt, der Steuerbetrag für seine Leistung und der angewendete Steuersatz aufscheine. Im übrigen hätte der Kläger seinen Anspruch auf Rechnungslegung auch auf § 132 a der Bundesabgabenordnung stützen können.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten nicht Folge und bestätigte das Urteil des Erstgerichtes mit der Maßgabe, daß es zu lauten habe:

"Der Beklagte ist schuldig, dem Kläger eine ordnungsgemäße, den Erfordernissen des § 11 (Abs 1) UStG 1972 entsprechende Rechnung hinsichtlich des noch nicht verrechneten Teiles des Aufwandes im Zusammenhang mit der Errichtung eines Doppelhauses in Wien 23., Wittgensteinstraße 7, zu legen, wobei als bereits verrechnet die dem Kläger direkt gelegten Rechnungen des Baumeisters K*** vom 7.12.1981 in Höhe von S 2,438.268,22 und S 274.114, der Firma F*** vom 30.4.1981 in Höhe von S 31.194,72 und der Firma W*** & L*** GesmbH vom 12.4.1981 in Höhe von S 58.661 zu gelten haben."

Das Gericht zweiter Instanz sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes, über den es entschieden habe, S 60.000, nicht aber S 300.000 übersteige und die Revision zulässig sei. Das Berufungsgericht übernahm die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen und ergänzte diese insofern, als der Beklagte laut Beilage F aus dem Bauspardarlehen und dem Verwertungserlös der Liegenschaft noch d) Honoraransprüche incl. Mehrwertsteuer des Notars Dr.Alfred P*** sowie e) die Honoraransprüche des Beklagten als Hauptmanager zu erbringen habe.

Rechtlich beurteilte das Berufungsgericht diesen Sachverhalt dahin, das Erstgericht habe die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung zutreffend als Werkvertrag qualifiziert. Entscheidend sei, ob der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf Ausstellung einer Rechnung mit Erfolg auf § 11 Abs 1 UStG 1972 gestützt werden könne. Die in dieser Vorschrift angeführten Rechnungen müßten, soweit in den nachfolgenden Absätzen nichts anderes bestimmt sei, die in den Z 1 bis 6 näher bezeichneten Angaben enthalten. Die sich aus § 11 Abs 1 UStG 1972 für den liefernden Unternehmer ergebende Verpflichtung zur Ausstellung einer Rechnung mit Steuerausweis habe zivilrechtlichen Charakter und sei daher im ordentlichen Rechtsweg geltend zu machen. Die Frage aber, ob eine "steuerpflichtige Lieferung oder steuerpflichtige sonstige Leistung" ausgeführt werde und wer Lieferant oder sonstiger Leistender bzw Empfänger dieser Lieferung oder sonstigen Leistung sei, müsse ausschließlich nach steuerrechtlichen Gesichtspunkten unter Beachtung einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise beantwortet werden. Die Unternehmereigenschaft des Klägers werde auch vom Beklagten nicht in Frage gestellt. Es sei weiters festgestellt, daß die Reihenhäuser für das Unternehmen des Klägers ausgeführt worden seien. Allerdings bestreite der Beklagte hinsichtlich der an dem Projekt durchgeführten Arbeiten steuerpflichtige sonstige Leistungen für das Unternehmen des Klägers ausgeführt und hinsichtlich der durchgeführten Arbeiten Unternehmer im Sinne des Umsatzsteuergesetzes gewesen zu sein, was der Kläger hinsichtlich der Baumeisterarbeiten auch niemals bestritten habe. Gemäß § 2 Abs 1 UStG sei Unternehmer, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübe. Das Unternehmen umfasse die gesamte gewerbliche oder berufliche Tätigkeit des Unternehmers. Gewerblich oder beruflich sei jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen, fehle oder eine Personenvereinigung nur gegenüber ihren Mitgliedern tätig werde. Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung sei der Unternehmerbegriff des Umsatzsteuerrechtes weit auszulegen. Unternehmer im Sinne des Gesetzes sei demnach unter bewußter Abkehr davon, was nach dem Sprachgebrauch des täglichen Lebens unter einem Unternehmer verstanden werde, jedes selbständige Wirtschaftsgebilde, das im Inland nachhaltig gegen Entgelt Leistungen ausführe, und somit auch jeder formlose Zusammenschluß von Personen zur gemeinsamen wirtschaftlichen Betätigung. Unerläßliche Voraussetzung für die Unternehmereigenschaft eines Wirtschaftsgebildes sei jedoch, daß es durch gewerbliche oder berufliche Leistungen am wirtschaftlichen Verkehr teilnehme, d.h. das Wirtschaftsgebilde nach außen hin in Erscheinung trete. Daß diese Voraussetzungen auf den Beklagten, der sich selbst als "Manager und Handelsfirma" bezeichne und auch im konkreten Fall gegenüber dem Kläger das Gesamtmanagement eines Bauvorhabens sowohl hinsichtlich der Koordination und Vergabe der erforderlichen Bauarbeiten wie auch in bezug auf die gesamte finanzielle Abwicklung übernomme habe, zutreffen, bedürfe keiner weiteren Ausführung. Es bleibe die Frage der steuerpflichtigen Lieferung oder Leistung des Beklagten zu klären. Mit der Vielfalt der Verträge im Baugewerbe und deren umsatzsteuerrechtlicher Behandlung beschäftige sich der zu § 2 Abs 1 UStG 1972 ergangene Erlaß des Bundesministeriums für Finanzen vom 12.August 1959, Zl 86.407/10-59, AöFV Nr 229. Einleitend heißt es dort:

"Bauverträge können verschiedenartig gestaltet werden. In der Regel wird der Bauvertrag nach einer der nachfolgend dargestellten Grundformen abgeschlossen sein. Bei der rechtlichen Beurteilung des Einzelfalles wird daher in den meisten Fällen auf eine dieser Grundformen zurückgegangen werden können; es ist jedoch auch zu prüfen, ob Vertragsinhalt und Vertragserfüllung einander entsprechen, da bei einer vom Vertragsinhalt abweichenden Vertragserfüllung die tatsächlichen Verhältnisse der Besteuerung zugrundezulegen sind". Die beiden ersten Fallgestaltungen können beim gegebenen Sachverhalt außer Betracht bleiben. Relevant erscheinen hier die Grundformen III und IV die wörtlich wie folgt lauten:

"III. Der Auftraggeber schließt mit einem Unternehmer einen Vertrag über die Ausführung des gesamten Bauwerks ab. Der Unternehmer (Hauptunternehmer) verpflichtet sich, einen Teil der Arbeiten im Namen des Auftraggebers an andere Unternehmer (Nebenunternehmer) weiterzuvergeben. Diese Weitervergebung erfolgt in der Weise, daß der Hauptunternehmer im Namen des Auftraggebers mit dem Nebenunternehmer verhandelt und abschließt. Es entstehen dann insoweit unmittelbare Rechtsbeziehungen zwischen dem Auftraggeber und den einzelnen Nebenunternehmern. Jeder Nebenunternehmer übernimmt damit auch dem Auftraggeber gegenüber die Gewähr für die ordnungsgemäße Ausführung seiner Teilarbeit. Der Hauptunternehmer ist insoweit Vermittler. Er kann als solcher aber dem Auftraggeber gegenüber für die Gesamtausführung neben den einzelnen Nebenunternehmern haften; er kann die Bauleitung (Unternehmer-Bauleitung) übernehmen und auch befugt sein, die Zahlungen für die Nebenunternehmer entgegenzunehmen. Der Umsatzsteuer unterliegen beim Hauptunternehmer die von ihm bewirkten entgeltlichen Lieferungen und sonstigen Leistungen. Diese Umsätze bestehen in der Ausführung der von ihm selbst übernommenen Arbeiten, in der Bauleitung in der Erledigung gemeinschaftlicher Verwaltungsarbeiten und in etwaigen Leistungen den einzelnen Nebenunternehmern gegenüber (zum Beispiel Bereitstellung von Maschinen und Geräten). Bei dem Hauptunternehmer unterliegen jedoch nicht der Umsatzsteuer die Lieferungen oder sonstigen Leistungen der Nebenunternehmer, soweit sie, in Erfüllung ihrer unmittelbaren Verpflichtungen gegenüber dem Auftraggeber bewirkt werden; diese Umsätze der Nebenunternehmer unterliegen bei ihnen der Umsatzsteuer.

IV. Der Auftraggeber überträgt e i n e m Unternehmer die gesamte Ausführung des Bauwerks. Dieser Unternehmer (Gesamtunternehmer) bedient sich zur Erfüllung des von ihm übernommenen Auftrages anderer Unternehmer (Unterunternehmer). Diese Unternehmer treten mit dem Auftraggeber in keine unmittelbaren Rechtsbeziehungen. Der Auftraggeber will es nur mit dem Gesamtunternehmer zu tun haben. Der Gesamtunternehmer schließt aus diesem Grund sowohl mit dem Auftraggeber als auch mit den Unternehmern nur im eigenen Namen und auf eigene Rechnung ab. Rechtsbeziehungen entstehen nur zwischen dem Auftraggeber und dem Gesamtunternehmer einerseits und dem Gesamtunternehmer und den Unterunternehmern anderseits.

Der Umsatzsteuer unterliegt beim Gesamtunternehmer die Gesamtausführung des Bauwerks. Hinzutreten können noch Lieferungen oder sonstige Leistungen, die von dem Gesamtunternehmer den einzelnen Unternehmern gegenüber bewirkt werden (zum Beispiel Verkauf von Material, Vermietung von Maschinen und Geräten). Beim einzelnen Unternehmer unterliegt die von ihm an dem Bauwerk geleistete Teilarbeit der Umsatzsteuer".

Gehe man davon aus, daß der Beklagte als Generalmanager fungiert habe und dem Kläger ein Doppelreihenhaus gegen zwei Bausparverträge und eine Liegenschaft als Entgelt habe liefern sollen, so wäre der Umsatzsteuer beim Beklagten als Gesamtunternehmer die Gesamtausführung des Bauwerkes unterlegen. Von dieser Regelung ausgenommen worden seien allerdings einverständlich die Lieferungen und Leistungen des Baumeisters K*** sowie offensichtlich auch die weiteren der Firma J.A.F*** und der W*** & L*** GesmbH. Jedenfalls bedürfe es in Ansehung dieser Professionisten keiner weiteren Prüfung, weil insoweit eine Rechnungslegung des Beklagten nicht begehrt werde. Hinsichtlich der übrigen Professionisten bestreite der Beklagte eine Rechnungslegungspflicht und damit, daß die Lieferungen und sonstigen Leistungen dieser Unternehmen bei ihm der Umsatzsteuer unterlägen. Er behaupte, die Aufträge an diese Unternehmer im Namen des Klägers weitergegeben zu haben, diese Unternehmer seien auch vom Kläger bezahlt worden und hätten diesem daher Rechnung legen müssen. Tatsächlich seien auch an ihn keine Rechnungen gelegt worden. Letzteres treffe nach den Feststellungen, die insoweit gar nicht angefochten worden seien, nur für die bereits bezogenen Rechnungen des Baumeisters K***, der Firma F*** und der W*** & L*** GesmbH zu. Von sämtlichen übrigen Professionisten habe sich der Beklagte, weil er dem Kläger zur Bezahlung des Werklohnes verpflichtet gewesen sei, Erklärungen unterschreiben lassen, die den Kläger unwiderruflich von jeder Zahlungspflicht entbunden hätten. Demnach sei also auch in Ansehung dieser Unternehmer ein unmittelbares Verpflichtungsverhältnis zwischen Kläger und Unternehmer nicht anzunehmen. Der Beklagte habe übrigens in erster Instanz selbst vorgebracht, daß er aus dem in dieser Weise zu berichtigenden Kaufpreis für die Liegenschaft die in Beilage H genannten Leistungen mit Ausnahme jener des Baumeisters K*** hätte im eigenen Namen bezahlen sollen, was wiederum auf seine Eigenschaft als Gesamtmanager (Unternehmer) hindeute und jedenfalls gegen die Annahme bloß durchlaufender Rechnungsposten spreche, auch wenn er selbst gerade daraus die Rechtsfolge der Befreiung von seiner Rechnungslegungspflicht ableite. Ein unmittelbares Rechtsverhältnis zwischen dem Kläger und jenen befaßten Unternehmen, die nicht Professionisten seien, werde auch in der Berufung gar nicht behauptet. Schließlich könne nicht zweifelhaft sein, daß die vom Beklagten selbst bewirkten entgeltlichen Lieferungen und sonstigen Leistungen jedenfalls bei ihm der Umsatzsteuer unterliegen. Da sohin der Beklagte als Unternehmer steuerpflichtige Umsätze an einen anderen Unternehmer, den Kläger, für dessen Unternehmen ausgeführt habe, habe er insoweit dem Verlangen des Klägers auf Ausstellung einer Rechnung mit gesondertem Ausweis der Umsatzsteuer auch zu entsprechen. Zur im Ersturteil vertretenen Ansicht, der Kläger habe sein Begehren auch auf § 132 a BAO stützen können, sei nur der Vollständigkeit halber darauf verwiesen, daß gemäß BGBl 620/1981 Art II, der § 132 a BAO auf alle übrigen Lieferungen und sonstigen Leistungen anzuwenden sei, die nach dem 31.12.1981 erbracht werden. Die Fertigstellung des Doppelreihenhauses sei aber bereits 1981 erfolgt.

Der Beklagte bekämpft das Urteil des Berufungsgerichtes mit Revision, macht als Anfechtungsgründe unrichtige rechtliche Beurteilung geltend und beantragt, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß das Klagebegehren abgewiesen werde. Hilfsweise stellt der Beklagte einen Aufhebungsantrag.

Der Kläger beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig (§ 502 Abs 4 Z 1 ZPO aF), aber nicht berechtigt.

Der Revisionswerber versucht an Hand der Urkunden darzulegen, daß er nicht Generalunternehmer war, der Kläger vertritt hingegen in der Revisionsbeantwortung die Ansicht, der Beklagte, der sich zur Herstellung eines Hauses gegen Bezahlung eines Pauschalbetrages verpflichtet habe, sei Generalunternehmer gewesen. Die Frage, ob der Beklagte Generalunternehmer war, ist in diesem Verfahren jedoch gar nicht zu entscheiden.

Wie schon das Berufungsgericht ausführte, ist der Unternehmer nach § 11 Abs 1 UStG 1972, wenn er steuerpflichtige Lieferungen oder steuerpflichtige sonstige Leistungen ausführt, berechtigt und, soweit er die Umsätze an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen ausführt, auf Verlangen des anderen verpflichtet, Rechnungen auszustellen, in denen die Steuer gesondert ausgewiesen ist. Im folgenden werden unter den Z 1 bis 6 jene Angaben aufgezählt, die in diesen Rechnungen - soweit in den nachfolgenden Absätzen des § 11 UStG 1972 nichts anderes bestimmt ist - enthalten sein müssen. Die sich aus § 11 Abs 1 UStG ergebende Verpflichtung zur Ausstellung einer Rechnung mit Steuerausweis hat zivilrechtlichen Charakter und ist im ordentlichen Rechtsweg geltend zu machen (SZ 55/87). Wer die Ausstellung einer solchen Rechnung verlangen kann und wer zu dieser Ausstellung verpflichtet ist, ist dabei, soweit dies von der Beantwortung steuerrechtlicher Fragen abhängt, ausschließlich nach steuerrechtlichen Gesichtspunkten in wirtschaftlicher Betrachtungsweise (§ 21 BAO) zu entscheiden, wie überhaupt die Prüfung und Entscheidung der Frage, ob ein steuerbarer Umsatz vorliegt und ein Vorsteuerabzug vorgenommen werden darf, grundsätzlich in die Zuständigkeit der Abgabenbehörde fällt (SZ 55/87). Das Gericht hat abgabenrechtliche Fragen grundsätzlich nicht zu behandeln (SZ 52/101).

Daß der Beklagte, der sich als "Manager und Handelsfirma" bezeichnet und für den Kläger das Gesamtmanagement eines Bauvorhabens gegen Entgelt übernommen hat, Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 1 UStG 1972 ist, kann nicht zweifelhaft sein, der Beklagte bestreitet dies auch nicht. Schon daraus folgt aber seine Rechnungslegungspflicht gegenüber dem Kläger, der - was vom Beklagten auch nicht bestritten wird - ebenfalls als Unternehmer auftrat. Bei den Leistungen, die der Beklagte auch nach seinem eigenen Standpunkt für den Kläger erbrachte (Management, Koordinierung, Vergabe der erforderlichen Bauarbeiten, finanzielle Abwicklung) handelte es sich um "sonstige Leistungen" im Sinne der §§ 1 Abs 1 Z 1, 3 Abs 9 UStG, also um der Umsatzsteuer unterliegende Umsätze. Der Beklagte hat dem Kläger daher im Sinne der Entscheidung des Berufungsgerichtes hinsichtlich des noch nicht verrechneten Teiles des Aufwandes im Zusammenhang mit der Errichtung des Hauses Rechnung zu legen. Ob dabei der Gesamtaufwand als Entgelt für Leistungen des Beklagten im Sinne des § 4 Abs 1 und 2 UStG anzuführen ist (dies wäre bei einem Generalunternehmer der Fall) oder ob die an Professionisten zu leistenden Beträge durchlaufende Posten im Sinne des § 4 Abs 3 UStG 1972 sind, kann das Gericht nicht entscheiden. Handelt es sich beim gesamten Aufwand um ein Entgelt für die Leistungen des Beklagten, dann wäre die in der Rechnung gesondert auszuweisende Umsatzsteuer nach dem gesamten Aufwand zu errechnen. Durchlaufende Posten gehören hingegen nicht zur Bemessungsgrundlage. Da gemäß § 11 Abs 14 UStG 1972 die gesonderte Ausweisung eines Steuerbetrages in einer Rechnung eine Steuerschuld begründen kann, würde ein Auftrag, den gesamten Aufwand als Entgelt für die Leistungen des Beklagten zu berücksichtigen, gleichzeitig eine Entscheidung über die Steuerpflicht des Beklagten sein. Darüber zu entscheiden obliegt aber allein den Finanzbehörden. Diese Überlegungen ändern aber nichts an der Rechnungslegungspflicht des Beklagten, die - wie oben ausgeführt - schon auf Grund der vom Beklagten unbestritten für den Kläger erbrachten Leistungen (Management, Koordinierung, Vergabe der erforderlichen Bauarbeiten, finanzielle Abwicklung) besteht. Der Revision gegen das Urteil des Berufungsgerichtes, in welchem lediglich die Rechnungslegung über den noch nicht verrechneten Teil des Aufwandes aufgetragen wurde, nicht aber eine Verrechnung des gesamten Aufwandes als Entgelt für die Leistungen des Beklagten, war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.