TE OGH 1990/3/29 8Ob546/90

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Griehsler als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kropfitsch, Dr. Huber, Dr. Graf und Dr. Jelinek als weitere Richter in der Pflegschaftssache der am 6. September 1988 geborenen mj. Kinder Roman und Amir EL S*** infolge Revisionsrekurses des Vaters Ahmed EL S***, Betriebswirt, 8045 Graz, Andritzer Reichsstraße 37, vertreten durch Dr. Raoul Troll, Rechtsanwalt in Graz, gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Rekursgerichtes vom 5. Dezember 1989, GZ 2 R 475/89-34, womit der Rekurs gegen den Beschluß des Bezirksgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 9. November 1989, GZ 21 P 52/89-30, zurückgewiesen wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Mit Beschluß vom 9. November 1989 (ON 30) verpflichtete das Erstgericht den Vater, für jedes seiner beiden Kinder ab 1. März 1989 einen Unterhaltsbeitrag von S 1.000,- zu bezahlen. Es verfügte, daß Ausfertigungen dieses Beschlusses dem Vater sowohl unter der Adresse 8111 Judendorf-Straßengel, Waldweg 12, als auch an der Adresse Graz, Andritzer Reichsstraße 37, per Post zugestellt werden. Die an diese letztgenannte Adresse gerichtete Postsendung wurde am 13. November 1989 postamtlich hinterlegt und mit diesem Tag zur Abholung bereitgehalten. Die an die Adresse Judendorf-Straßengel gerichtete Sendung wurde vom Postamt an die Adresse Graz, Andritzer Reichsstraße 37, weitergeleitet und vom Vater am 14. November 1989 übernommen.

Das Rekursgericht wies den vom Vater gegen den erstgerichtlichen Beschluß gerichteten, am 28. November 1989 zur Post gegebenen Rekurs wegen Verspätung zurück. Es vertrat unter Hinweis auf die Bestimmungen der §§ 17 Abs 3 und 13 Abs 3 ZustellG die Ansicht, daß die Zustellung durch Hinterlegung ordnungsgemäß erfolgt sei, die vierzehntägige Rekursfrist daher mit dem dem Hinterlegungstag folgenden Tag, also dem 14. November 1989, zu laufen begonnen und somit bereits am 27. November 1989 geendet habe. Eine Bedachtnahme auf das erst am 28. November 1989 und daher verspätet eingebrachte Rechtsmittel sei gemäß § 11 Abs 2 AußStrG nicht möglich, weil die Kinder durch die angefochtene Entscheidung bereits Rechte erworben hätten.

Der rekursgerichtliche Beschluß wird vom Vater mit Rekurs und dem Antrage bekämpft, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und dem Rekursgericht die Entscheidung in der Sache selbst aufzutragen. Hiezu wird ausgeführt, der erstgerichtliche Beschluß sei am 13. November 1989 beim Postamt Judendorf-Straßengel hinterlegt und erst am 14. November 1989 bei dem für den Rekurswerber tatsächlich zuständigen Postamt Graz-Andritz hinterlegt worden. An diesem Tage habe der Rekurswerber die Entscheidung auch behoben. Die rekursgerichtliche Annahme einer wirksamen Zustellung des erstgerichtlichen Beschlusses bereits mit 13. November 1989 sei daher unrichtig.

Der Rekurs ist auch im Hinblick auf die hier noch anzuwendende Bestimmung des § 14 Abs 2 aF. AußStrG, wonach die Unterhaltsbemessung in dritter Instanz nicht angefochten werden kann, zulässig, weil er nicht eine Bemessungs- sondern eine Verfahrensfrage betrifft; er ist aber nicht gerechtfertigt. Die Rekursausführung, eine Ausfertigung des erstgerichtlichen Beschlusses sei zunächst beim Postamt Judendorf-Straßengel hinterlegt und dann an das Postamt Graz-Andritz übermittelt und dort hinterlegt worden, ist feststellungswidrig. Tatsächlich wurde im Sinne der Zustellverfügung des Erstgerichtes ON 30 AS 94 eine Ausfertigung des erstgerichtlichen Beschlusses ON 30 von vornherein an das für die Wohnadresse des Vaters in Graz-Andritz, Reichsstraße 37, zuständige Postamt 8045 Graz-Andritz übermittelt und laut dem zu AS 94 erliegenden Rückschein am 13. November 1989 hinterlegt. Die an die Adresse in Judendorf-Straßengel zugesandte und nach Graz, Andritzer Reichsstraße 37, weitergeleitete Ausfertigung des erstgerichtlichen Beschlusses wurde dem Vater laut dem in AS 94 erliegenden Rückschein am 14. November 1989 zugestellt. Gemäß § 6 ZustG ist dann, wenn das gleiche Schriftstück mehrmals gültig zugestellt wurde, die erste Zustellung maßgebend. Hinterlegte Sendungen gelten gemäß § 17 Abs 3 ZustG mit dem Tag zugestellt, an welchem sie erstmals zur Abholung bereitgehalten wurden. Da vorliegendenfalls die erste Zustellung des gleichen Schriftstückes, nämlich einer Ausfertigung des erstgerichtlichen Beschlusses ON 30, an den Vater durch die am 13. November 1989 ordnungsgemäß erfolgte Hinterlegung vorgenommen wurde, ist diese Zustellung maßgebend. Im Sinne der rekursgerichtlichen Ausführungen begann der Lauf der 14tägigen Rechtsmittelfrist des § 14 Abs 1 aF. AußStrG daher am Tage nach der Zustellung, das war der 14. November 1985, und endete mit Ablauf des 27. November 1989.

Der am 28. November 1989 zur Post gegebene Rekurs des Vaters wurde demnach zu Recht als verspätet zurückgewiesen. Ob im Hinblick auf ein aus der zweifachen Zustellung von Ausfertigungen des gleichen Beschlusses hervorgehendes Mißverständnis des Vaters die Voraussetzungen des § 17 AußStrG vorlagen, ist hier nicht zu erörtern.