TE OGH 1990/3/29 8Ob565/90

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Griehsler als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kropfitsch, Dr. Huber, Dr. Graf und Dr. Jelinek als weitere Richter in der Pflegschaftssache der am 16. März 1972 geborenen mj. Manuela Sonja C***, infolge Revisionsrekurses des Vaters Arthur C***, Bundesbeamter, 1130 Wien, Kammermeierei 6, gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgericht vom 21. Dezember 1989, GZ. 47 R 738/89-39, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Hietzing vom 22. September 1989, GZ. 1 P 151/87-34, teilweise abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der gegen die Erhöhung des monatlichen Unterhaltsbeitrages und die rekursgerichtliche Bestätigung der erstgerichtlichen Zurückweisung des für die Zeit vom 1. Februar 1989 bis 31. Mai 1989 gestellten Unterhaltsenthebungsantrages gerichtete Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Dem Rekurs gegen die rekursgerichtliche Zurückweisung des Rückersatzbegehrens des Vaters wird teilweise Folge gegeben. Der angefochtene Beschluß wird hinsichtlich der Zurückweisung des Rückersatzbegehrens von S 9.000,-- aufgehoben; im übrigen wird diesem Rekurs nicht Folge gegeben.

Begründung:

Mit Beschluß vom 22. September 1989 (ON 34) hat das Erstgericht den vom Vater für sein am 16. März 1972 geborenes eheliches Kind mj. Manuela Sonja C*** zu leistenden monatlichen Unterhalt für die Zeit vom 1. April 1988 bis 31. Dezember 1988 auf monatlich S 2.790 und für die Zeit vom 1. Jänner 1989 bis 31. Jänner 1989 auf monatlich S 2.850 erhöht, den Vater ab 1. Juni 1989 von seiner Unterhaltsverpflichtung enthoben, das Unterhaltsmehrbegehren des Kindes abgewiesen und den Antrag des Vaters, ihn bereits ab 1. Februar 1989 von der Unterhaltspflicht zu entheben, zurückgewiesen.

Das Rekursgericht bestätigte die Zurückweisung des für die Zeit vom 1. Februar 1989 bis 31. Mai 1989 gestellten Antrages auf Enthebung von der Unterhaltspflicht, setzte den vom Vater für die Zeit vom 1. April 1988 bis 31. Jänner 1989 zu leistenden Unterhalt unter Abweisung des Mehrbegehrens auf monatlich S 2.500 herab und sprach aus, es werde der bekämpfte erstgerichtliche Beschluß "dahin ergänzt, daß das Begehren des Vaters, das Kind zum Rückersatz zuviel bezahlter Unterhaltsbeiträge von S 9.000, im Rekurse ausgedehnt auf S 10.500, zu verpflichten, zurückgewiesen wird."

Auf der Grundlage des festgestellten Einkommens des Vaters und seiner Sorgepflicht für die geschiedene Ehefrau sowie unter Berücksichtigung des zeitweisen - durch Arbeitsunfähigkeit und Arbeitslosigkeit unterbrochenen - Bezuges von Eigeneinkommen der mj. Manuela Sonja hielt das Rekursgericht den von ihm festgesetzten monatlichen Unterhaltsbetrag von S 2.500 für angemessen. Der vom Vater am 9. Mai 1989 gestellte Antrag, ihn rückwirkend ab 1. Februar 1989 von der Unterhaltspflicht zu entheben, sei vom Erstgericht zu Recht zurückgewiesen worden, weil er das Erlöschen der Unterhaltspflicht mit Feststellungsklage, allenfalls mit Oppositionsklage geltend machen müsse. Es sei eine Gegenaufrechnungseinrede in erster Instanz nicht erhoben, allerdings ein Kondiktionsanspruch gemäß § 1431 ABGB geltend gemacht worden; über diesen habe das Erstgericht nicht entschieden, doch könne dieser Mangel in sinngemäßer Anwendung des § 496 Abs. 3 ZPO vom Rekursgericht behoben werden. Ein Kondiktionsanspruch auf Rückerstattung zuviel geleisteter Unterhaltsbeiträge sei nicht familienrechtlicher, sondern schuldrechtlicher Natur, so daß hierüber im Prozeßwege zu entscheiden sei.

Gegen den rekursgerichtlichen Beschluß erhebt der Vater außerordentlichen Revisionsrekurs mit dem (sinngemäßen) Antrag, in Abänderung dieser Entscheidung das Unterhaltserhöhungsbegehren völlig abzuweisen, den Rechtsmittelwerber von der Unterhaltspflicht auch für die Zeit vom 1. Februar 1989 bis 31. Mai 1989 zu entheben und das Kind zur Zurückzahlung des Betrages von S 10.500 zu verpflichten. Hilfsweise wird auch ein Aufhebungsantrag gestellt. Gemäß dem hier noch anzuwendenden § 14 Abs. 2 a.F. AußStrG sind Rekurse gegen Entscheidungen der zweiten Instanz über die Bemessung gesetzlicher Unterhaltsansprüche unzulässig. Um Unterhaltsbemessungsfragen handelt es sich nach der ständigen Rechtsprechung immer dann, wenn der Streit nur das Ausmaß, das Mehr oder Weniger einer Unterhaltsverpflichtung betrifft. Demgemäß gehört hier die rekursgerichtliche Festsetzung des Unterhaltsbetrages mit einem über dem bisher vom Vater zu leistenden Unterhalt gelegenen Betrag aber dem Unterhaltsbemessungskomplex an. Der Revisionsrekurs des Vaters ist daher insoweit unzulässig und deshalb zurückzuweisen. Die erstgerichtliche Entscheidung über die Zurückweisung des Antrages des Vaters auf Enthebung von der Unterhaltsverpflichtung auch für die Zeit vom 1. Februar 1989 bis 31. Mai 1989 wurde vom Rekursgericht bestätigt.

Gemäß dem hier ebenfalls noch anzuwendenden § 16 Abs. 1 a.F. AußStrG ist ein bestätigender rekursgerichtlicher Beschluß nur aus den Beschwerdegründen der Aktenwidrigkeit, der Nichtigkeit und der offenbaren Gesetzwidrigkeit anfechtbar.

Ob eine Unterhaltsverpflichtung rückwirkend aufgehoben werden kann, ist im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Eine offenbare Gesetzwidrigkeit ist daher bei der Lösung dieser Frage (siehe hiezu EvBl. 1965/370; 6 Ob 12/75 ua.) ausgeschlossen (EFSlg. 10.846, 12.716; ÖAmtVd 1976, 72; 2 Ob 508/89 ua.). Aktenwidrigkeit oder Nichtigkeit wird in diesem Zusammenhang nicht behauptet (S 8 ff. des Rekurses).

Auch in diesem Punkte war das Rechtsmittel daher als unzulässig zurückzuweisen.

Über den vom Unterhaltsherabsetzungs- und vom Enthebungsbegehren unabhängigen Antrag des Vaters auf Rückersatz von S 9.000 hat das Erstgericht in seinem Beschluß nicht entschieden. Das Rekursgericht war nicht befugt, hierüber in erster Instanz zu entscheiden, weil hiedurch der gesetzliche Instanzenzug verschoben wurde und der Oberste Gerichtshof solcherart eine Frage entscheiden müßte, über die er allenfalls gar nicht oder nur unter eingeschränkten Überprüfungsvoraussetzungen zu entscheiden hätte. Demgemäß war der rekursgerichtliche Beschluß insoweit aufzuheben. Das Erstgericht wird über diesen unerledigten Antrag zu entscheiden haben. Da vor dem Rechtsmittelgericht grundsätzlich keine neuen Sachanträge gestellt werden können, erfolgte die rekursgerichtliche Zurückweisung des im Rekurs erstmals gestellten Rückersatzbegehrens von S 1.500 zu Recht. Insoweit war dem Rechtsmittel nicht Folge zu geben.