TE OGH 1990/4/5 7Ob528/90

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Flick als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta, Dr.Egermann, Dr.Niederreiter und Dr.Schalich als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Theobald O***, Pensionist, Lienz, Salurnerstraße 14, vertreten durch Dr.Robert Gasser, Rechtsanwalt in Lienz, wider die beklagte Partei Josef P***, Holzkaufmann, Olang, Italien, vertreten durch Dr.Jakob Oberhofer und Dr.Johannes Hibler, Rechtsanwälte in Lienz, wegen Übergabe von Holz (Streitwert S 500.000), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 14. November 1989, GZ 4 a R 187/89-70, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 1. Juni 1989, GZ 29 Cg 24/89-64, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 18.277,80 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 960 Barauslagen und S 2.886,30 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Mit schriftlicher Erklärung vom 20.12.1982 (Beilage A) bestätigte der Beklagte, vom Kläger näher bezeichnetes Schnittholz erhalten, sich zur Rückgabe der gleichen Menge und Qualität verpflichtet und die Rückgabeverpflichtung nicht erfüllt zu haben. Gegen das auf Übergabe des näher bezeichneten Schnittholzes gerichtete Klagebegehren wendete der Beklagte unter anderem ein, bei Abgabe der Erklärung vom 20.12.1982 vom Kläger in Irrtum geführt worden zu sein. Er habe das Holz vom Kläger gekauft und den Kaufpreis bezahlt.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Nach seinen Feststellungen kam der Kläger gegen Ende der Vierzigerjahre mit dem Beklagten, der einen Sägewerksbetrieb in Olang führte, in geschäftlichen Kontakt. Die geschäftlichen Beziehungen bestanden zunächst darin, daß der Kläger mit vom Beklagten zur Verfügung gestelltem Geld Holz einkaufte, verschnitt und dem Beklagten exportierte. Im Jahre 1953 wurde aus steuerrechtlichen Gründen vorübergehend die Firma Theobald O*** & Co gegründet, an der der Beklagte als Gesellschafter beteiligt war. Mit Pachtvertrag vom 18.1.1957 pachtete der Beklagte das Sägewerk des Klägers samt Maschinenpark vom 1.7.1957 bis 30.6.1967. Das Pachtverhältnis wurde nach dem 30.6.1967 auf unbestimmte Zeit verlängert und am 10.11.1984 einvernehmlich aufgelöst. In den Jahren 1952 bis 1955 übergab der Kläger dem Beklagten das nunmehr begehrte Holz. Es handelte sich um Restbestände aus dem Sägewerk des Klägers. Die Übergabe erfolgte unabhängig vom Pachtverhältnis. Es wurde vereinbart, daß Holz in gleicher Qualität und Menge bei jederzeitigem Abruf vom Beklagten an den Kläger zu retournieren ist. Es gab immer wieder Streit zwischen den Parteien wegen der Rückstellung des Holzes. Am 2.4.1981 einigten sich die Streitteile dahin, daß statt der Übergabe des Holzes vom Beklagten bezahlt und somit gekauft wird. Der Kaufpreis wurde mit S 1 Mill festgesetzt und sollte im monatlichen Raten von S 10.000 ab April 1981 bezahlt werden. Der Beklagte zahlte jedoch lediglich eine Rate von S 10.000 am 9.7.1982. Da der Beklagte seiner Zahlungsverpflichtung nicht nachkam, kam es am 20.12.1982 zu einer Unterredung zwischen den Streitteilen, bei der der Beklagte die Verpflichtungserklärung Beilage A unterfertigte. Rosa M***, die ehemalige Buchhalterin des Beklagten und spätere Ehefrau des Klägers, erhielt vom Beklagten Lit. 5 Mill in Form von Schecks. Bei diesen Zahlungen handelte es sich jedoch nicht um den Kaufpreis für das Holz, sondern um das Entgelt für die vom Kläger für den Beklagten in der Zeit von 1950 bis 1957 durchgeführten Lohnschnitte. Der Beklagte unterhielt aus steuerlichen Gründen zwei Buchhaltungssysteme, ein offizielles gegenüber der Finanzbehörde und ein weiteres mit den wirklichen Umsätzen, das von Rosa M*** außerhalb des Betriebes geführt wurde. Einen in der "Schwarzbuchhaltung" zugunsten des Klägers per 31.12.1961 aufscheinenden Saldo von Lit. 24,139.000 hat der Beklagte samt Zinsen nach und nach bis 1973 zur Gänze getilgt. Der Betrag stellte das Entgelt für Spreiselholz, Lohnschnitt und verkaufte Maschinen und Geräte dar.

Nach der Auffassung des Erstgerichtes sei das Klagebegehren berechtigt, weil der Beklagte die Vereinbarung auf Rückstellung des vom Kläger erhaltenen Holzes gleicher Art und Menge nicht eingehalten habe.

Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil mit der Maßgabe, daß es eine vom Beklagten erhobene Aufrechnungseinrede abwies. Es sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 300.000 übersteige. Das Berufungsgericht verneinte das Vorliegen von Verfahrenmängeln und übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes. Es billigte die Anwendung österreichischen Sachrechts durch das Erstgericht und beurteilte die jeweiligen Vereinbarungen der Streitteile als Novation. Die letzte, infolge Nichteinhaltung der Ratenvereinbarung durch den Beklagten getroffene Abrede vom 20.12.1982 habe die ursprüngliche Darlehensvereinbarung, wonach der Beklagte verpflichtet sei, dem Kläger Holz der gleichen Gattung und Menge zurückzustellen, wieder aufleben lassen.

Die gegen die Entscheidung der zweiten Instanz erhobene Revision des Beklagten ist nicht berechtigt.

Verfahrensmängel erster Instanz, die das Berufungsgericht als nicht gegeben erachtete, können, von der hier nicht in Betracht kommenden Ausnahme abgesehen, nach ständiger Rechtsprechung im Revisionsverfahren nicht neuerlich geltend gemacht werden (SZ 51/8; SZ 50/14; JBl 1972, 312 uva). Desgleichen ist auf die Revisionsausführungen zur Zurückweisung des Vorbringens bei der Tagsatzung am 18.4.1989 nicht einzugehen. Wird eine nach § 179 Abs 1 ZPO erfolgte Zurückweisung des Erstgerichtes vom Berufungsgericht gebilligt, was hier nach den Ausführungen des Berufungsurteils zutrifft, ist diese Frage abschließend beurteilt. Eine Anfechtung des Berufungsurteils unter dem Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens ist ausgeschlossen (RZ 1968, 54; EvBl 1964/165; 1 Ob 555/82; Fasching II 854 f).

In der Rechtsrüge räumt die Revision selbst ein, daß, ausgehend von den Feststellungen des Erstgerichtes, die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichtes zutreffend ist (ON 71 AS 269). Insoweit die Revision daran festhält, daß sich der Kläger bei Abgabe der Erklärung vom 20.12.1982 in einem Irrtum über die tatsächliche Bezahlung des vereinbarten Kaufpreises befand, ist ihm entgegenzuhalten, daß nach den Feststellungen der Vorinstanzen ein solcher Irrtum nicht vorliegt. Die Rechtsrüge geht daher insoweit ebensowenig vom festgestellten Sachverhalt aus wie mit der Behauptung, es sei überhaupt nur ein Kaufvertrag abgeschlossen und der Kaufpreis bezahlt worden.

Demgemäß ist der Revision ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.