TE OGH 1990/4/5 12Os122/89

Der Oberste Gerichtshof hat am 5.April 1990 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Müller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Horak, Dr. Felzmann, Dr. Massauer und Dr. Rzeszut als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Wolf als Schriftführer in der Strafsache gegen Dr. Friedrich Josef M*** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des schweren Betruges nach §§ 146 f. StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Hans Horst Martin H*** gegen das Urteil des Kreisgerichtes Wels als Schöffengericht vom 8.Juli 1988, GZ 14 Vr 1231/81-509, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten Hans Horst Martin H*** die Kosten des (bisherigen) Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Der nunmehr 50jährige Hans Horst Martin H*** wurde (zu I A 1, 2; 1, 3; 1, 4 sowie I A 4) des Vergehens der fahrlässigen Krida "nach §§ 161 Abs 1 (159 Abs 1 Z 1 und 2) StGB und nach § 159 Abs 1 Z 1 und 2 StGB", (zu I B 1) des Verbrechens der betrügerischen Krida "nach §§ 161 Abs 1 (156 Abs 1) StGB" und (zu I D 3) des Vergehens des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 und Abs 2 StGB schuldig erkannt.

Darnach hat er - zusammengefaßt wiedergegeben - teils als leitender Angestellter (§ 309 StGB), teils mit Bezug auf seine eigene Person jeweils als Schuldner mehrerer Gläubiger seine eigene und die Zahlungsunfähigkeit dreier Firmen fahrlässig herbeigeführt, und zwar in Ansehung der "A***" Hi-Fi-Stereo, Fernseh-, Radio, Service- und Handelsgesellschaft mbH (im folgenden: A*** GesmbH) vom 27.September 1976 bis April 1977 durch überhöhte Investitionen und Warenkäufe sowie durch überhöhte Kreditbenützung bei mangelndem Eigenkapital (I A 1 2 a), betreffend die A*** Hi-Fi-Stereo, Fernseh-, Radio, Service- und Handelsgesellschaft mbH und Co KG (im folgenden: A*** KG) vom 21.Dezember 1976 bis zum April 1977 durch überhöhte Investitionen und Lagerkäufe sowie durch überhöhte Kreditbenützung (I A 1 3 a), bezüglich der "H***" Handelsagentur GesmbH (im folgenden: H*** GesmbH) vom 27. September 1976 bis Ende 1976 ("Vertiefung der Zahlungsunfähigkeit" bis 3.Juli 1978) durch überhöhte Kreditbenützung bei mangelndem Eigenkapital und überhöhte Darlehensgewährung an Gesellschafter und Dritte (I A 1 4 a) und schließlich mit Bezug auf seine eigene Person von 1971 bis April 1977 durch übermäßige Kreditbenützung und übermäßige Übernahme von Haftungen für Firmen oder andere Personen (I A 4 a); ferner hat er den Urteilsannahmen zufolge in allen diesen Fällen in Kenntnis der eingetretenen Zahlungsunfähigkeit die Befriedigung der Gläubiger oder wenigstens eines von ihnen durch Eingehen neuer Schulden, Zahlungen auf alte Schulden und nicht rechtzeitige Antragstellung auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vereitelt oder geschmälert, und zwar bei der A*** GesmbH und bei der A*** KG ab dem April 1977, bei der H*** GesmbH vom 3.Juli 1978 bis zum Juni 1980 und bezüglich der eigenen Person ab dem Juli 1977 (I A 1 2 b, 3 b und 4 b; I A 4 b).

Das Verbrechen der betrügerischen Krida erblickte das Schöffengericht darin, daß der Angeklagte gemeinsam mit Peter Friedrich M*** als leitendem Angestellten (§ 309 StGB) im August 1977 in Salzburg der A*** GesmbH, einen Bestandteil deren Vermögens beiseite geschafft habe, indem die Genannten Hi-Fi-Waren im Gesamtwert von mindestens 144.754,14 S (inklusive Mehrwertsteuer) aus dem Geschäftslokal in ein privates Lager verbracht und dem Masseverwalter des später über das Vermögen der Gesellschaft eröffneten Konkursverfahrens nicht erklärt und dadurch vorsätzlich die Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft oder wenigstens eines von ihnen um diesen Betrag vereitelt oder geschmälert haben (I B 1). Damit im Zusammenhang steht der Schuldspruch wegen des Vergehens des schweren Betruges, wonach der Angeklagte und Peter Friedrich M*** im bewußten und gewollten Zusammenwirken am 25. Jänner 1978 in Salzburg den Masseverwalter im Konkurs über die A*** KG durch Vorlage einer nach dem 8.Jänner 1978 erstellten Rechnung der genannten Gesellschaft an die "H***" GesmbH über die zu I B 1 genannten Hi-Fi-Geräte in einem Gesamtbetrag von 144.754,14 S (inklusive Mehrwertsteuer), welche Hans Horst Martin H*** namens der H*** GesmbH und Peter Friedrich M*** fälschlich namens der A*** KG gefertigt haben, sohin unter Benützung einer falschen Urkunde, zur Herausgabe des vom Masseverwalter am 11.Jänner 1978 sichergestellten, noch vorhandenen Teiles dieser Hi-Fi-Geräte im Gesamtwert von 108.764,14 S zu verleiten gesucht haben, wodurch die Konkursmasse um diesen Betrag geschädigt werden sollte (I D 3).

Die vom Angeklagten H*** dagegen aus § 281 Abs 1 Z 5, 5 a, 9 lit a und 10 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde schlägt fehl. Der Erwiderung auf die in Ansehung der Schuldsprüche wegen fahrlässiger Krida erhobenen Mängelrüge (Z 5) ist generell voranzustellen, daß Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ex lege "leitende Angestellte" im Sinne des § 309 Abs 2 StGB sind, bei denen es unerheblich ist, ob sie tatsächlich maßgeblichen Einfluß auf die Geschäftsführung ausüben (SSt 55/76), wobei sie im Falle der Krida - im Hinblick darauf, daß für dieses Delikt unbewußte Fahrlässigkeit genügt - auch für den Mangel der entsprechenden notwendigen Fähigkeiten und Kenntnisse und für die mangelnde Überwachung der Mitarbeiter grundsätzlich einzustehen haben (Mayerhofer-Rieder3, § 159 StGB, ENr 3 a und 4; MKK4, Erl II zu § 161 StGB). Von grundsätzlicher Bedeutung ist vorliegend ferner, daß beim fortgesetzten Delikt der fahrlässigen Krida die genaue Eingrenzung des Tatzeitraums - von der Verjährungsfrage abgesehen - rechtlich ohne Bedeutung ist und mithin keinen entscheidungswesentlichen Umstand betrifft (RdW 1987, 162; 9 Os 68/82).

Hievon ausgehend ist es rechtlich belanglos, inwieweit der Angeklagte persönlich zur Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit der oben angeführten Firmen beitrug, insbesondere auch, welche persönlichen Einlagen er als Gesellschafter der Firmen leistete. Genug daran, daß er als Geschäftsführer der A*** und H*** Gesellschaften mbH und als persönlich haftender Gesellschafter der A*** KG - die A*** GesmbH war

Komplementär der Kommanditgesellschaft - insofern eine (von ihm zugestandene; siehe Band XV S 129 ff) tatbestandsverwirklichende Schuldkomponente setzte, als er sichou die Gesellschaften nicht kümmerte und es anderen Personen - insbesondere dem Mitangeklagten Peter Friedrich M*** - überließ, jene (fahrlässigen) finanziellen Transaktionen vorzunehmen, die - von der Beschwerde unangefochten - auf die im Urteil näher beschriebene Weise letztlich zur Zahlungsunfähigkeit der drei in Rede stehenden Firmen führten (Band XV S 321 ff., 393 ff.).

Da - wie schon oben bemerkt - die genaue Eingrenzung des Tatzeitraums, innerhalb dessen die einzelnen Kridahandlungen gesetzt wurden - abgesehen von dem vorliegend nicht aktuellen Fall der Relevanz für die Verjährung - keine entscheidende Tatsache (§ 270 Abs 2 Z 4 und 5 StPO) betrifft, könnte schon aus diesem Grunde der Beschwerdeeinwand zu den Schuldsprüchen I A 1 2 b und I A 1 3 b auf sich beruhen, das Urteil habe es unterlassen, als jeweiligen Endzeitpunkt der Tathandlungen den 10.August 1977 anzunehmen. Der Vollständigkeit halber sei die Beschwerde jedoch zusätzlich darauf verwiesen, daß in beiden Fällen die - mit dem Spruch eine Einheit darstellenden - Urteilsgründe keinen Zweifel daran lassen, daß das Schöffengericht im Sinne des Rechtsmittelbegehrens ohnehin davon ausging, daß den Angeklagten H*** die rechtliche Verantwortlichkeit für die genannten Firmen nur bis zum 10.August 1977 traf (Band XV S 449 f).

Mangels Erheblichkeit der Tatzeitraumeingrenzung muß endlich auch auf all jene Beschwerdeausführungen nicht weiter eingegangen werden, die sich mit der persönlichen Krida des Angeklagten H*** befassen, deren fahrlässige Herbeiführung bis zum April 1977 er im Sinne der gegen ihn erhobenen Anklage durch ein Schuldeinbekenntnis in der Hauptverhandlung (Band XV S 127, 141 f) auch zugestand und die im Rechtsmittel der Sache nach nur für die Zeit von 1971 bis 1976 in Frage gestellt wird.

Mit Bezug auf die Schuldsprüche wegen des Verbrechens der betrügerischen Krida und des Vergehens des schweren Betruges (I B 1 und I D 3) wird zwar nominell keine Mängelrüge (Z 5) ausgeführt; im Rahmen der Tatsachenrüge (Z 5 a) findet sich jedoch die Behauptung einer dem Schöffengericht unterlaufenen Unvollständigkeit der Begründung, die darin gelegen sein soll, daß ein vom Angeklagten Peter Friedrich M*** in der Hauptverhandlung vorgelegtes Protokoll unerörtert geblieben sei, aus dem sich ergebe, daß der Zeuge N***, auf dessen Aussage sich das Schöffengericht stützte, an der in Frage stehenden Besprechung vom 11.Jänner 1978 gar nicht teilgenommen habe.

Auch in diesem Punkt kann dem Rechtsmittel nicht gefolgt werden. Denn angesichts dessen, daß in dem betreffenden Protokoll nicht nur der Zeuge N***, sondern auch der Gendarmeriebeamte P*** und die Zeugin Susanne W*** nicht aufscheinen und N*** in der vom Schöffensenat als Beweisgrundlage herangezogenen Aussage im Vorverfahren (Band IV S 206) ausdrücklich auf ein Gespräch Bezug nimmt, das zwischen Peter Friedrich M*** und Susanne W*** stattgefunden hat, als Bezirksinspektor P*** in das entdeckte Lager kam, erweist sich das angezogene Protokoll - in dem als Gesprächsteilnehmer nur Peter Friedrich M***, N. M*** und Dr. H*** (siehe Band XV S 196) aufscheinen - entweder als lückenhaft oder als nicht jenes Gespräch betreffend, dessen Zeuge N*** nach seinen Bekundungen gewesen war. Da mithin in beiden Fällen Rückschlüsse auf die Verläßlichkeit des Zeugen N*** aus dem Protokoll nicht abgeleitet werden konnten, mußte dieses nach der im § 270 Abs 2 Z 5 StPO normierten gedrängten Begründungspflicht nicht weiter erörtert werden.

Offenbar unbegründet ist auch die auf die Urteilstat I B 1 bezogene Tatsachenrüge (Z 5 a). Denn der Senat gelangte nach sorgfältiger Prüfung der in Rede stehenden Urteilskonstatierungen und der dazu gegebenen schlüssigen und lebensnahen Begründung zu dem Ergebnis, daß die Beschwerdeausführungen - die sich im wesentlichen in dem Versuch erschöpfen, einerseits den vom Schöffengericht als unglaubwürdig befundenen Verantwortungen des Beschwerdeführers und des Mitangeklagten Peter Friedrich M*** sowie der als unglaubhaft verworfenen Aussage der Zeugin Susanne W*** (siehe Band XV S 419 ff und S 426 ff) zum Durchbruch zu verhelfen und die Beweiskraft des Zeugen N*** in Zweifel zu ziehen - nicht geeignet sind, Bedenken gegen die den Schuldspruch wegen des Verbrechens der betrügerischen Krida tragenden Tatsachenfeststellungen zu erwecken. Die in Ansehung dieses Faktums erhobene Rechtsrüge (Z 10) entbehrt einer prozeßordnungsgemäßen Darstellung, weil sie sich mit der darin aufgestellten Behauptung, der Angeklagte H*** hab als Geschäftsführer der Firma H*** GesmbH eine dieser Gesellschaft zumindest vermeintlich gegen die A*** GesmbH zustehende Forderung einbringlich machen wollen und die Handlung des Peter Friedrich M***, der ihm die Waren ausfolgte, wäre daher richtig (lediglich) als Begünstigung eines Gläubigers nach § 158 Abs 1 StGB zu qualifizieren gewesen, wobei ihm - dem Beschwerdeführer - nach Absatz 2 dieser Gesetzesstelle der Ausschluß der Strafbarkeit zugute gekommen wäre, über die Feststellungen hinwegsetzt, daß Peter Friedrich M*** und der Beschwerdeführer um den 15.August 1977 vereinbarten, Hi-Fi-Geräte aus dem Lager der A*** (GesmbH und KG waren eine wirtschaftliche Einheit, sodaß im folgenden nicht weiter spezifiziert wird: Band XV S 320) zu verbringen und diese in der Folge privat oder über die H*** GesmbH zu verkaufen (Band XV S 364), daß zu diesem Zeitpunkt keine aufrechenbare Forderung Martin H*** oder der H*** GesmbH gegen die A*** bestanden

(Band XV S 365) und daß demnach die Geräte nicht ordnungsgemäß von der A*** an die H*** GesmbH verkauft, sondern daß sie unberechtigter Weise verbracht wurden (Band XV S 432), wobei Peter Friedrich M*** und der Angeklagte mit dem zumindest bedingten Vorsatz zur Vermögensverminderung der A*** durch Beiseiteschaffen der in Rede stehenden Geräte und zur Schädigung zumindest eines Gläubigers dieser Gesellschaft handelten (Band XV S 433 f). Übergangen wird zudem, daß nach den tatrichterlichen Annahmen Peter Friedrich M*** im Tatzeitpunkt Geschäftsführer und somit leitender Angestellter der A*** war und daß der Angeklagte H*** in bewußtem und gewolltem Zusammenwirken mit ihm tätig wurde (Band XV S 454 f).

Nicht gesetzmäßig ausgeführt erweist sich aber auch die Rechtsrüge (Z 9 lit a) zum Schuldspruch I D 3, weil auch sie mit der Behauptung, die Hi-Fi-Geräte seien im August 1977 von der A*** an die H*** GesmbH "geliefert" worden, die obigen Konstatierungen unberücksichtigt läßt, wonach keine ordnungsgemäße Übergabe im Zuge eines Verkaufs, sondern eine unberechtigte titellose Verbringung erfolgte (Band XV S 432).

Daß vorliegend der zum Schuldspruch I D 3 festgestellte Sachverhalt statt als Vergehen des schweren Betruges rechtsrichtig als Verbrechen der betrügerischen Krida nach § 156 StGB und als Vergehen der Urkundenfälschung nach § 223 StGB zu qualifizieren gewesen wäre, entzieht sich mangels eines Nachteils dieser rechtsirrigen Subsumtion für den Angeklagten einer amtswegigen Korrektur (§ 290 Abs 1 StPO); fielen doch dem Angeklagten bei einer solchen Richtigstellung statt des Vergehens des schweren Betruges die zweifache Begehung des Verbrechens der betrügerischen Krida (I B 1 und I D 3) und zusätzlich das Vergehen der Urkundenfälschung zur Last (siehe auch Mayerhofer-Rieder2 § 282 StPO Nr 4). Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten H*** war mithin teils als offenbar unbegründet nach § 285 d Abs 1 Z 2 StPO, teils als nicht gesetzmäßig ausgeführt nach der Z 1 dieser Gesetzesstelle in Verbindung mit § 285 a Z 2 StPO bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen.

Über die Berufung des Angeklagten H*** wird gemäß § 285 i StPO der zuständige Gerichtshof zweiter Instanz abzusprechen haben. Die Kostenentscheidung fußt auf der bezogenen Gesetzesstelle.