TE OGH 1990/4/5 12Os27/90

Der Oberste Gerichtshof hat am 5.April 1990 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Müller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Horak, Dr. Felzmann, Dr. Massauer und Dr. Rzeszut als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Wolf als Schriftführer in der Strafsache gegen Laszlo D*** wegen des Vergehens des versuchten Diebstahls nach §§ 15, 127 StGB über die von der Generalprokuratur zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Mödling vom 1.März 1989, GZ 5 U 82/89-12, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Kodek, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten, zu Recht erkannt:

Das Urteil des Bezirksgerichtes Mödling vom 1.März 1989, 5 U 82/89-12, verletzt, soweit es einen Teil der nur mit 35 (fünfunddreißig) Tagen ausgemessenen Freiheitsstrafe bedingt nachsah, das Gesetz in der Bestimmung des § 43 a Abs. 3 StGB.

Gründe:

Mit dem Urteil des Bezirksgerichtes Mödling vom 1.März 1989, GZ 5 U 82/89-12, wurde neben einem anderen Beschuldigten der am 3. Juni 1956 geborene Laszlo D*** des Vergehens des versuchten Diebstahls nach §§ 15, 127 StGB schuldig erkannt und zu einer Freiheitsstrafe von 35 Tagen verurteilt. Gemäß "§ 43 a/1" (gemeint wohl:) StGB wurde ein Teil hievon, "nämlich 26 Tage Freiheitsstrafe für die Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen". Der unbedingt ausgesprochene Teil der Freiheitsstrafe von 9 Tagen wurde durch Anrechnung der Vorhaft gemäß § 38 StGB für verbüßt erklärt. Innerhalb der Probezeit beging Laszlo D*** weitere Straftaten und wurde deshalb - nach einer hier nicht weiter interessierenden, gleichfalls teilbedingten Verurteilung zu AZ 1 c E Vr 5492/89 des Landesgerichtes für Strafsachen Wien - mit einem weiteren Urteil dieses Gerichtshofes vom 27.September 1989, GZ 1 d E Vr 8513/89-18, wegen des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Z 1 StGB zu einer (unbedingten) Freiheitsstrafe von 6 Monaten verurteilt. Vom Widerruf der beiden teilbedingten Vorstrafen (also auch der zu AZ 9 U 82/89 des Bezirksgerichtes Mödling ausgesprochenen) wurde gemäß § 494 a Abs. 3 StPO, § 53 StGB abgesehen und die Probezeit auf 5 Jahre verlängert (ON 18, 23 in 1 d E Vr 8513/89). Dieser Beschluß ist in Rechtskraft erwachsen.

Das Urteil des Bezirksgerichtes Mödling steht mit dem Gesetz nicht im Einklang. Gemäß § 43 a Abs. 3 StGB ist die bedingte Nachsicht des Teiles einer Freiheitsstrafe nur bei Freiheitsstrafen von mehr als 6 Monaten zulässig. Im Bereich der sogenannten kurzen Freiheitsstrafe sollte nach dem Willen des Gesetzgebers die (gemäß § 43 StGB bedingte, nach § 43 a Abs. 1 StGB teilbedingte oder unbedingte) Geldstrafe oder die zur Gänze bedingt nachgesehene Freiheitsstrafe prävalieren, sodaß in den verbleibenden Fällen des erforderlichen Vollzugs einer Freiheitsstrafe kein Bedürfnis für eine Strafteilung besteht (EvBl 1989/43, 12 Os 174/89 ua). Das insofern gesetzwidrige Urteil des Bezirksgerichtes Mödling widerspricht auch der weiteren klaren Anordnung des Gesetzes, daß der nicht bedingt nachgesehene Teil der Strafe mindestens einen Monat betragen muß.

Diese Gesetzesverletzung wirkte sich indes nicht zum Nachteil des Verurteilten aus, da der unbedingt ausgesprochene Strafteil durch die Vorhaft verbüßt war. Die Aufhebung des Strafausspruches, die auch die Kassierung des Beschlusses auf Verlängerung der Probezeit hätte nach sich ziehen müssen, war daher entbehrlich. Der von der Generalprokuratur gemäß § 33 Abs. 2 StPO zur Wahrung des Gesetzes erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde war daher spruchgemäß stattzugeben, wobei es mit der Feststellung der Gesetzesverletzung sein Bewenden haben konnte, weil im Fall eines Widerrufes der Verurteilte keine längere Freiheitsstrafe zu verbüßen hätte, als er bei gänzlicher bedingter Nachsicht der Freiheitsstrafe unter Anrechnung der Verwahrungs- und Untersuchungshaft verbüßen müßte.