TE OGH 1990/4/5 7Ob547/90

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Flick als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Warta, Dr. Egermann, Dr. Niederreiter und Dr. Schalich als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Friedhilde A***, Hausfrau, Höchst, Landstraße 56, vertreten durch Dr. Wilfried Ludwig Weh, Rechtsanwalt in Bregenz, wider die beklagten Parteien 1.) Renato S***, Arbeiter, Höchst, Seestraße 41, vertreten durch Dr. Eugen Amann, Rechtsanwalt in Bregenz, 2.) Belinda A***, Hausfrau, Höchst, Förstergasse 6, vertreten durch Dr. Otmar Pfeifer u.a., Rechtsanwälte in Feldkirch, wegen S 415.015,-- s.A. infolge Rekurses der erstbeklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 4.Juli 1989, GZ 1 R 105/89-30, womit das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 6.Februar 1989, GZ 10 Cg 354/87-18, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind als weitere

Verfahrenskosten zu behandeln.

Begründung:

Die Klägerin und der Erstbeklagte sind Kinder der am 18.1.1915 geborenen und am 1.6.1985 verstorbenen Wilfriede S***. Die Beklagten waren miteinander verheiratet; ihre Ehe wurde am 6.11.1987 geschieden. Wilfriede S*** hat mit Notariatsakt vom 12.8.1983 die ihr gehörigen Liegenschaften in Höchst mit dem Haus Seestraße 41 an die Beklagten in deren gleichteiliges Eigentum übergeben. In dem Übergabsvertrag heißt es unter anderem:

1. Die Übernehmer räumen der Übergeberin das lebenslängliche unentgeltliche Fruchtgenußrecht an den Übergabsliegenschaften ein.

2. Die Übernehmer verpflichten sich, die Übergeberin in gesunden und kranken Tagen zu pflegen.

3. Das Fruchtgenußrecht und die Pflege wird zur Steuerbemessung mit monatlich S 2.000,-- bewertet.

4. Als Abfindung haben die Übernehmer binnen Jahresfrist nach dem Tod der Übergeberin an deren Tochter Friedhilde A*** (Klägerin) den Betrag von S 100.000,-- (wertgesichert) auszuzahlen. Die Klägerin begehrt die Zahlung von S 415.015,-- s.A. bei sonstiger Exekution in die übergebenen Liegenschaften. Der eingeklagte Betrag stehe ihr als Schenkungspflichtteil zu. Nach dem Tod ihrer Mutter sei kein Nachlaß vorhanden gewesen. Die den Beklagten übergebenen Liegenschaften hätten zum Todestag der Übergeberin einen Wert von mindestens S 2,6 Mio. gehabt. Der Wert der von den Beklagten zu erbringenden wiederkehrenden Leistungen belaufe sich auf höchstens S 280.000,--. Die beiderseitigen Leistungen stünden daher in einem besonders krassen Mißverhältnis. Es liege eine gemischte Schenkung vor. Die teilweise vorhandene Schenkungsabsicht der Verstorbenen sei den Beklagten bewußt gewesen. Ausgehend von einem Verkehrswert der übergebenen Liegenschaften zum Zeitpunkt der Übergabe von S 2,1 Mio. errechne sich der Schenkungspflichtteil unter Berücksichtigung der wiederkehrenden Leistungen und des am 2.6.1986 ausgezahlten Abfindungsbetrages mit

S 415.015,--.

Die Beklagten beantragen die Abweisung der Klage. Eine Schenkung liege nicht vor, weil ein jeglicher Schenkungswille gefehlt habe. Die von den Beklagten übernommene Pflege in kranken Tagen sei mit einem sehr hohen monatlichen Betrag zu bewerten. Die Kosten in einem Pflegeheim betrügen monatlich über S 20.000,--. Die Klägerin müsse sich die kostenlose Benützung einer Wohnung im Haus Seestraße 41 in der Zeit von 1971 bis 1984 anrechnen lassen, die ihr und ihrer Familie von Wilfriede S*** gegen jederzeitigen Widerruf überlassen worden sei. Die unentgeltliche Benützung dieser Wohnung sei mit S 468.000,-- zu bewerten. Der Erstbeklagte habe für Erhaltungs- und Sanierungsarbeiten bereits vor der Übergabe der Liegenschaften S 206.395,-- aufgewendet. Dieser Betrag stelle eine Forderung gegen den Nachlaß dar und sei von diesem in Abzug zu bringen. Die Klägerin müsse es sich ferner anrechnen lassen, daß ihre Mutter nach dem Tod des Vaters der Klägerin sich ihres gesetzlichen Erbrechts zugunsten der Klägerin entschlagen habe, so daß der Klägerin der gesamte Nachlaß und nicht nur drei Viertel hievon zugefallen sei. Es handle sich um Liegenschaften. Der Wert der auf Grund der Entschlagung ihrer Mutter auf die Klägerin entfallenden Liegenschaftsteile betrage S 117.025,--. Ziehe man vom Gesamtwert der Liegenschaft Seestraße 41 von S 2,069.525,-- einen Betrag von S 588.000,--, mit dem Fruchtgenuß und Pflege zu bewerten seien, sowie die werterhöhenden Eigenleistungen der Beklagten von S 206.395,-- ab, entfalle auf die Klägerin ein Pflichtteil von S 318.782,50. Hievon seien als Vorausempfang die Abfindung von S 109.985,--, das Benützungsentgelt für die Wohnung im Haus Seestraße 41 von S 468.000,-- und der Wert der der Klägerin auf Grund der Entschlagung ihrer Mutter zugekommenen Liegenschaftsanteile von S 117.025,-- in Abzug zu bringen, so daß der Klägerin nichts mehr gebühre.

Die Klägerin macht dagegen geltend, es sei zwar richtig, daß sich ihre Mutter in der Verlassenschaftssache nach dem Vater der Klägerin zu ihren Gunsten des gesetzlichen Erbrechts entschlagen habe, doch sei diese Zuwendung nicht in den Pflichtteil einzurechnen. Es sei Wunsch der Mutter gewesen, daß jedes ihrer Kinder das Vermögen seines leiblichen Vaters - die Klägerin und der Erstbeklagte sind Stiefgeschwister - erhalte. Die Klägerin habe umfangreiche Investititionen im Haus Seestraße 41 vorgenommen. Mit Vergleich vom 6.4.1984 habe die Klägerin sich zur Räumung, Wilfriede S*** aber zur Zahlung von S 50.000,-- an die Klägerin und ihren Mann verpflichtet. Damit sollten sämtliche gegenseitigen Forderungen aus diesem Rechtsverhältnis verglichen sein. Die Klägerin müsse sich daher nichts mehr aus der Benützung der Wohnung anrechnen lassen. Das Erstgericht wies die Klage ab und traf folgende Feststellungen:

Bei dem Wohnhaus Seestraße 41, in dem die Klägerin mit ihrer Familie von 1971 bis 1984 eine Wohnung im Parterre benützte, handelt es sich um ein etwa 100 Jahre altes Gebäude mit Stall und Stadel in mittelmäßigem bis schlechtem Bauzustand. Um die Wohnung benützen zu können, mußten sie die Klägerin und ihr Mann adaptieren; der Aufwand betrug hochgerechnet zum 12.8.1983 S 157.000,--, zum 1.6.1985 S 174.000,--. Der Mietwert der Wohnung im Februar 1988 betrug monatlich S 1.500,--, rückgerechnet zum Jahr 1984 S 12.672,-- jährlich.

In einem Räumungsverfahren, das die Mutter der Klägerin wegen Differenzen mit dieser und ihrem Mann anhängig gemacht hatte, kam es am 6.4.1984 zu einem Vergleich, in dem sich die Klägerin und ihr Mann zur Räumung der Wohnung bis zum 31.12.1984, Wilfriede S*** dagegen zur Zahlung einer Investitionsablöse von S 50.000,-- verpflichtete. Allfällige Ansprüche der Wilfriede S*** auf Bezahlung von Mietzins oder Benützungsentgelt kamen nicht zur Sprache. Der Betrag von S 50.000,-- wurde von den Beklagten mittels Kredites bezahlt, da ihnen die Liegenschaft bereits übergeben worden war.

Der Verkehrswert der Liegenschaft Seestraße 41 betrug am 12.8.1983 S 1,950.000,--, am 1.7.1985 S 2,160.000,--; dies ohne Berücksichtigung der von den Beklagten nach Abschluß des Übergabsvertrages getätigten Investitionen.

1980 war eine Dachreparatur am Haus Seestraße 41 erforderlich gewesen. Da die Klägerin eine Kostenbeteiligung ablehnte und Wilfriede S*** erklärte, der Erstbeklagte werde das Haus erhalten, bestritt dieser die Reparaturkosten von S 40.800,--. Zwischen den Beklagten und Wilfriede S*** bestand stets ein gutes Einvernehmen.

Der Übergabsvertrag vom 12.8.1983 wurde vor dem Notar Dr. T*** errichtet. Dr. T*** fragte die Beklagten bei der Vertragserrichtung, ob ihnen bewußt sei, welche Verpflichtungen sie in dem Vertrag eingehen, und erklärte, bei dem Vertrag handle es sich nicht um eine Schenkung, sondern um eine Übergabe mit Gegenleistungen.

Ab dem Zeitpunkt der Räumung der Wohnung im Hause Seestraße 41 durch die Klägerin im Oktober oder November 1984 verschlechterte sich der Gesundheitszustand der Wilfriede S***. Sie wohnte ab diesem Zeitpunkt bei den Beklagten im Haus Förstergasse 6. Während eines etwa 5 Wochen dauernden "Hexenschusses" mußte ihr die Zweitbeklagte zeitweise das Essen verabreichen. Da Wilfriede S*** das Wasser nicht mehr halten konnte, unterzog sie sich ein halbes Jahr vor ihrem Ableben einer Unterleibsoperation. Diese verlief jedoch nicht erfolgreich, so daß die Zweitbeklagte ihre Schwiegermutter nach deren Entlassung aus dem Spital täglich wickeln, baden und massieren mußte. Durch die Betreuung wurde auch die Nachtruhe der Beklagten empfindlich gestört.

Die Kosten der Unterbringung im Altenwohnhaus der Heimatgemeinde der Streitteile betrugen im Juli 1988 ohne Pflege S 8.995,60, mit 30 %-iger Teilfplege S 11.692,90, mit 50 %-iger Teilpflege S 13.493,40 und bei Vollpflege S 21.636,50, jeweils monatlich. Als der Vater des Erstbeklagten starb, erbte dieser die gesamte Liegenschaft, auf der sich das Haus Förstergasse 6 befindet, weil sich Wilfriede S*** ihres gesetzlichen Erbrechtes entschlagen hatte.

Wilfriede S*** entschlug sich auch ihres gesetzlichen Erbrechtes zugunsten der Klägerin, als deren Vater am 20.1.1967 starb, so daß diese nach einem Teilungsvertrag mit dem Miteigentümer der Liegenschaften ihres Vaters Alleineigentümerin zweier Liegenschaften wurde. Die Klägerin verkaufte die eine dieser Liegenschaften im Ausmaß von 635 m2 im Jahre 1970 um S 30.000,--, die andere im Ausmaß von 1.511 m2 im Jahr 1975 um S 30.220,--. Für die 1970 verkaufte Liegenschaft wäre derzeit ein Preis von S 700/m2 zu erzielen; 1970 wäre ein Quadratmeterpreis von S 145,-- angemessen gewesen, so daß der Verkehrswert S 92.000,-- betragen hätte. Sollte die Liegenschaft weder durch einen Weg oder eine Straße erschlossen und Strom und Wasser in ihrer Nähe nicht vorhanden gewesen sein, wäre der Preis um die Hälfte zu mindern. Für die 1975 verkaufte Liegenschaft beträgt der Grundstückspreis höchstens S 40,--/m2; der 1975 vereinbarte Kaufpreis entsprach dem damaligen Verkehrswert. Das Verlassenschaftsverfahren nach Wilfriede S*** wurde armutshalber abgetan. Mit einem Schreiben an den Erstbeklagten vom 4.10.1985 meldete die Klägerin Ansprüche auf den Schenkungspflichtteil an und bezifferte diesen mit S 400.000,-- bis S 500.000,--. Der Erstbeklagte vertrat den Standpunkt, daß er mit Ausnahme der wertgesicherten Erbabfindung von S 100.000,-- nichts zu zahlen habe. Tatsächlich bezahlten die Beklagten an die Klägerin am 2.6.1986 einen Betrag von S 109.985,--.

In seiner rechtlichen Beurteilung führte das Erstgericht aus, daß der auf die §§ 785 und 951 ABGB gegründete Anspruch auf den Schenkungspflichtteil eine Vermögensverschiebung voraussetze, die ganz oder teilweise vom Tatbestand der Schenkung iS des § 938 ABGB erfaßt werde. Auch im Falle der gemischten Schenkung komme es mangels einer ensprechenden Gegenleistung nicht auf eine objektive Bereicherung an, sondern es müsse auch hier das - ausdrücklich oder schlüssig erklärte - Einverständnis der Vertragspartner über die teilweise Unentgeltlichkeit der Vermögensverschiebung vorhanden sein. Allein aus der Tatsache, daß die Leistung der einen Seite objektiv wertvoller sei als die der anderen, könne noch nicht eine gemischte Schenkung erschlossen werden, weil die Parteien in der Bestimmung darüber, was sie als "Äquivalent" ansehen, frei seien. Es sei nicht erwiesen, daß Wilfriede S*** und die Beklagten die Absicht gehabt hätten, Vermögenswerte - zumindest teilweise - zu schenken bzw. schenkungsweise anzunehmen. Vor allem mit der Pflege der Übergeberin hätten die Beklagten eine Verpflichtung übernommen, deren Tragweite bei Abschluß des Übergabsvertrages nicht absehbar gewesen sei. Die von Wilfriede S*** ausbedungenen Gegenleistungen in Verbindung mit der Tatsache, daß sie auch Erbansprüche der Klägerin im Auge behalten habe, sprächen gegen das Vorliegen einer Schenkungsabsicht. Im Hinblick auf den Wert der übergebenen Liegenschaft zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses von S 1,950.000,-- könne von einem krassen Mißverhältnis der wechselseitigen Leistungen keine Rede sein.

Das Berufungsgericht hob die Entscheidung des Erstgerichtes unter Rechtskraftvorbehalt (§ 502 Abs 4 Z 2 ZPO) auf. Eine gemischte Schenkung sei allerdings nicht schon anzunehmen, wenn die Leistung eines Vertragsteiles objektiv wertvoller sei als jene des anderen. Erforderlich sei vielmehr, daß die Vertragspartner einen Teil der zu erbringenden Leistungen als Geschenk ansehen wollten. Doch könne aus den Umständen des Einzelfalls der Schenkungswille erschließbar sein. Dies gelte besonders bei Verträgen zwischen nahen Angehörigen, bei denen eine Verschleierung der (teilweisen) Schenkungsabsicht möglich sei. Würden dabei - wie bei Übergabsverträgen, wenn noch weitere Noterben vorhanden seien - schutzwürdige Interessen Dritter berührt, sei bei einem krassen Mißverhältnis der beiderseitigen Leistungen die Absicht einer - teilweise - unentgeltlichen Leistung zu vermuten. Ob eine Schenkungsabsicht vorliege, könne also auch aus einem krassen Mißverhältnis der beiderseitigen Leistungen geschlossen werden. Bei der Gegenüberstellung der beiderseitigen Leistungen sei auf den Schenkungszeitpunkt, der für das Vorliegen der erklärten Schenkungsabsicht maßgeblich sei, abzustellen. Das Erstgericht habe zwar das Vorliegen eines krassen Mißverhältnisses verneint, habe aber keine Feststellungen über den Wert der beiderseitigen Vertragsleistungen und über die Parteienabsicht, insbesondere, ob sich die Vertragsschließenden des wahren Wertes ihrer Leistungen bewußt gewesen seien, getroffen. Dabei sei der Wert der Liegenschaft unter Berücksichtigung des der Übergeberin eingeräumten Fruchtgenußrechtes, und es seien auch die unter Bedachtnahme auf die Lebenserwartung der Übergeberin zum Übergabszeitpunkt zu schätzenden Ausgedingsleistungen zu ermitteln. Denn auch Übergabsverträge, die eine Verpflichtung des Übernehmers zu wiederkehrenden Leistungen auf Lebenszeit des Übergebers oder eines Dritten enthielten, könnten eine gemischte Schenkung darstellen. Das erstinstanzliche Verfahren sei daher ergänzungsbedürftig. - Das Berufungsgericht wies im folgenden für den Fall, daß auf Grund des Ergebnissses der Verfahrensergänzung vom Abschluß einer gemischten Schenkung auszugehen sein sollte, auf die vom Erstgericht im einzelnen zu beachtenden rechtlichen Grundsätze hin. Diese Ausführungen sind unbekämpft geblieben. Da sie zutreffen, erübrigt es sich, näher darauf einzugehen.

Der Erstbeklagte bekämpft den Beschluß des Berufungsgerichtes mit Rekurs und beantragt, diesen aufzuheben und dem Berufungsgericht eine Entscheidung in der Sache selbst aufzutragen. Seitens der Zweitbeklagten ist die Entscheidung des Berufungsgerichtes unangefochten geblieben.

Die Klägerin beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Der Erstbeklagte macht geltend, der Errichter des Übergabsvertrages, Dr. T***, habe nach den unbekämpften Feststellungen den Beklagten erklärt, "dies sei keine Schenkung, sondern eine Übergabe mit Gegenleistungen". In seiner rechtlichen Beurteilung habe das Erstgericht den Standpunkt vertreten, daß "ausgehend von den getroffenen Feststellungen" nicht erwiesen sei, daß Wilfriede S*** und die Beklagten bei Abschluß des Übergabsvertrages die Absicht gehabt hätten, Vermögenswerte auch nur teilweise zu schenken bzw. anzunehmen. Auch hiebei handle es sich um eine Feststellung. Das Berufungsgericht meine zwar, daß auch aus einem krassen Mißverhältnis der beiderseitigen Leistungen darauf geschlossen werden könne, ob Schenkungsabsicht vorliege. Selbst bei Vorliegen eines Mißverhältnisses aber sei nicht ausgeschlossen, daß auf Grund konkreter anderer Umstände ein Schenkungswille zu verneinen sei.

Wie der Vertragserrichter Dr. T*** den Übergabsvertrag rechtlich qualifiziert hat, ist für die Entscheidung dieses Rechtsstreites unbeachtlich. Im übrigen aber hat das Erstgericht, wie im Rekurs auch zutreffend zitiert wird, in seiner rechtlichen Beurteilung lediglich ausgeführt, "ausgehend von den getroffenen Feststellungen" sei nicht erwiesen, daß die Vertragspartner des Übergabsvertrages die Absicht hatten, Vermögenswerte - zumindest teilweise - zu schenken bzw. anzunehmen. Das Berufungsgericht hat aber eben diese Feststellungen zur verläßlichen rechtlichen Beurteilung der Sache mit Recht als nicht ausreichend angesehen. Auszugehen ist davon, daß der auf die Vorschriften der §§ 785 und 951 ABGB über den Schenkungspflichtteil gegründete Anspruch der Klägerin eine Vermögensverschiebung voraussetzt, die ganz oder teilweise vom Tatbestand der Schenkung iS des § 938 ABGB erfaßt wird. Ob der von der Vermögensverschiebung betroffene Wert zur Gänze oder doch teilweise Gegenstand einer Schenkung war, kann nicht einfach danach beurteilt werden, ob der Empfänger mangels Erbringung einer (entsprechenden) Gegenleistung objektiv in seinem Vermögen bereichert ist. Es muß auch das ausdrücklich oder schlüssig erklärte Einverständnis der Vertragspartner über die Unentgeltlichkeit der Vermögensverschiebung vorhanden sein. Sowohl der Zuwendende, als auch der Empfänger der Zuwendung muß erkennbar damit einverstanden sein, daß die Zuwendung unentgeltlich erfolgt, daß ihr also keine oder doch keine wirtschatlich beachtliche Gegenleistung gegenüberstehen soll (SZ 49/43).

Dies gilt auch für die gemischte Schenkung. Hier ist entscheidend, ob die Parteien einen Teil der Leistung als geschenkt ansehen wollen. Eine gemischte Schenkung liegt nicht schon dann vor, wenn die Leistung der einen Seite objektiv wertvoller ist als die der anderen und sich die Vertragspartner des objektiven Mißverhältnisses der ausgetauschten Werte bewußt waren. Erforderlich ist vielmehr, daß sich die Parteien des doppelten Charakters der Leistung als teilweise entgeltlich, teilweise unentgeltlich bewußt gewesen sind, beide die teilweise Unentgeltlichkeit des Rechtsgeschäftes gewollt und ausdrücklich oder

schlüssig - "erkennbar" - zum Ausdruck gebracht haben (Schubert in Rummel2, ABGB, Rz 9 zu § 938 mwN).

Ob die subjektive Voraussetzung des Schenkungstatbestandes im Einzelfall vorliegt, gehört in das Gebiet der Tatsachenfeststellungen (SZ 50/101). Beweispflichtig ist jener, der das Vorliegen einer (gemischten) Schenkung als anspruchsbegründende Tatsache behauptet; bei der Schenkungspflichtteilsklage also der Pflichtteilberechtigte. Schenkungen sind grundsätzlich nicht zu vermuten (6 Ob 3/83). Weil aber aus verschiedenen Gründen - wie etwa zum Zweck der Verkürzung des Pflichtteils eines Erben des Schenkers - versucht werden kann, die Schenkungsabsicht der Parteien bei reinen oder gemischten Schenkungen dadurch zu verschleiern, daß eine in Wirklichkeit gewollte Schenkung nach außen hin mit dem Anschein der Entgeltlichkeit versehen wird, wird der Standpunkt vertreten, daß das Vorliegen der Schenkungsabsicht der Vertragsparteien auch aus den tatsächlichen Umständen des Einzelfalls, zu denen unter anderem auch ein krasses Mißverhältnis der wechselseitigen Leistungen zählen kann, erschlossen werden kann. Für sich allein wird zwar das Vorliegen eines krassen Mißverhältnisses der wechselseitigen Leistungen in der Regel nicht ausreichen, den Tatbestand der gemischten Schenkung zu erfüllen (SZ 49/43). In Fällen aber, in denen ein schutzwürdiges Interesse Dritter - wie etwa bei Übergabsverträgen und Vorhandensein anderer Pflichtteilsberechtigter - berührt wird, wird einem solchen krassen Mißverhältnis ein besonderer Indizwert für das Vorliegen einer Schenkungsabsicht zuerkannt werden müssen (Schubert aaO; SZ 53/167; 6 Ob 3/83 mwN).

Das Erstgericht hat "ausgehend von den getroffenen Feststellungen" eine - teilweise - Schenkungsabsicht nicht als erwiesen angenommen. Es hat aber Feststellungen darüber unterlassen, nach denen beurteilt werden kann, ob ein krasses Mißverhältnis der wechselseitigen Leistungen gegeben ist, obwohl diesem Umstand nach den vorstehenden Ausführungen gerade auch im vorliegenden Fall eine maßgebliche Bedeutung zukommt. Trifft es deshalb auch durchaus zu, daß auch bei Vorliegen eines krassen Mißverhältnisses auf Grund konkreter anderer Umstände ein Schenkungswille wird verneint werden können, kann dieser Umstand doch keinesfalls unberücksichtigt bleiben. Mit Recht hat deshalb die zweite Instanz konkrete Feststellungen über den Wert der auf Grund des Übergabsvertrags zu erbringenden wechselseitigen Leistungen der Vertragsparteien vermißt und dem Erstgericht eine entsprechende Verfahrensergänzung aufgetragen.

Die Bewertungsgrundsätze des § 16 BWG ermöglichen für sich allein entgegen der im Rekurs vertretenen Ansicht noch nicht eine Ermittlung des Werts der wiederkehrenden Leistungen, zu denen sich die Beklagten im Übergabsvertrag verpflichtet haben. Der Kostenvorbehalt erfolgte nach § 52 ZPO.