TE OGH 1990/4/24 4Ob54/90

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schobel, Dr.Kodek, Dr.Niederreiter und Dr.Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H*** Helikopter Flugdienst Gesellschaft mbH, vertreten durch Dr.Werner Schwind, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1. Helmut L***, Pilot, 2. Verein "H*** FLUG", beide Graz, Moserhofgasse 34, beide vertreten durch Dr.Gerald Kleinschuster und andere Rechtsanwälte in Graz, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert S 300.000), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht vom 21.Dezember 1989, GZ 6 R 233/89-35, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Graz vom 18.Juli 1989, GZ 19 Cg 132/88-31, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 12.238,38 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 2.039,73 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu zahlen.

Entscheidungsgründe:

Mit Bescheid vom 3.11.1976 bewilligte das Bundesministerium für Verkehr als Oberste Zivilluftfahrtbehörde gemäß § 107 Luftfahrtgesetz (LFG), BGBl 1957/253, der Klägerin die gewerbsmäßige Beförderung von Personen und Sachen mit einem Hubschrauber im Bedarfsverkehr mit dem Standort Flugplatz Bad Vöslau. Diese Bewilligung erstreckt sich auf die Beförderung von Personen und Sachen in Form von Rundflügen, Taxiflügen, Gesellschaftsflügen und nicht regelmäßigen Frachtflügen ohne Personenbeförderung. Mit Bescheid vom 14.12.1976 erteilte dasselbe Ministerium der Klägerin die "Bewilligung zur Aufnahme des Flugbetriebes (Betriebsaufnahmebewilligung) mit Hubschraubern der Type Agusta Bell 206 A unter Sichtflug (VFR)-Regeln."

Der Erstbeklagte ist Präsident des zweitbeklagten Vereines; er vertritt ihn nach außen und ist somit vertretungs- und zeichnungsberechtigt. Der Zweitbeklagte ist nach § 2 Abs 1 seiner Statuten ein nicht auf Gewinn berechneter unpolitischer Verein auf demokratischer Grundlage. Er verfolgt gemäß § 2 Abs 2 dieser Statuten unter Beachtung der jeweils geltenden gesetzlichen Vorschriften folgende Zwecke:

a)

Die Förderung und Verbreitung der zivilen Luftfahrt.

b)

Die Zugänglichmachung der Vorteile der Allgemeinen Luftfahrt.

c)

Die Förderung, Verbreitung und Erleichterung der Verwendung von Luftfahrzeugen, insbesondere von Hubschraubern.

              d)              Die Erhaltung der größtmöglichen Freiheit der Allgemeinen Luftfahrt.

              e)              Den Abbau möglicher Vorurteile gegenüber der Allgemeinen Luftfahrt.

              f)              Die Schaffung einer positiven Einstellung der Allgemeinheit gegenüber der Allgemeinen Luftfahrt.

              g)              Die Führung und Beteiligung an allen Einrichtungen und Betrieben, die der Allgemeinen Luftfahrt dienen.

Nach § 3 der Statuten soll der Vereinszweck durch folgende Mittel erreicht werden: Vorträge, Ausbildungskurse und Beratungsdienste für die Mitglieder; Informationsveranstaltungen, Diskussionsabende und gesellschaftliche Zusammenkünfte; Herausgabe von Rundschreiben, periodischen Mitteilungen, Lehrmaterial und Werbungsschriften für die Allgemeine Luftfahrt; Organisation von Flugveranstaltungen und Wettbewerben; Einrichtung einer Bibliothek;

Betrieb von Luftfahrzeugen und Haltung von Luftfahrzeugen;

Einrichtung und Bereitstellung von Betrieben, die zur Erleichterung der Haltung und Benützung von Luftfahrzeugen dienen;

Zurverfügungstellung von Luftfahrzeugen für die Mitglieder; Aus- und Weiterbildung von Piloten innerhalb des Vereines; Anstrebung der Genehmigungen für geplante Tätigkeiten und Unternehmungen, für die solche notwendig sind; Mitgliedschaft an anderen Vereinen. Die finanziellen Mittel zur Erreichung des Vereinszweckes werden gemäß § 3 Abs 2 der Statuten durch Beitrittsgebühren, Mitgliedsbeiträge, Erträge aus Veranstaltungen und vereinseigenen Unternehmungen, Erträge aus in Abs 1 genannten Tätigkeiten, Darlehen, Kredite, Umlagen, Spenden, Vermächtnisse, Subventionen und weitere allfällige Zuwendungen aufgebracht.

Der Zweitbeklagte verwendet einen Hubschrauber der Marke Bell Long Ranger mit dem Kennzeichen OE-KXT. Für diesen Hubschrauber hat das Bundesamt für Zivilluftfahrt das Lufttüchtigkeitszeugnis vom 12.8.1987 ausgestellt; dabei wurde als "Verwendungsart" die "Gewerbsmäßige Beförderung" angeführt. Pilot des Hubschraubers ist der Erstbeklagte.

Der ORF ist Mitglied des Zweitbeklagten und nahm "Hubschrauberflüge zum Selbstkostenpreis" in Anspruch. Am 8.4.1987 hatte der Zweitbeklagte dem ORF-Studio Steiermark, kaufmännische Abteilung, das Angebot übermittelt, Flüge mit einem Hubschrauber Marke Bell Long Ranger zum Flugminutenpreis von S 125,-- ab dem Standort Graz durchzuführen.

Mit Schreiben vom 21.8.1987 teilte die Klägerin dem Bundesamt für Zivilluftfahrt mit, daß (ua) der Zweitbeklagte und der Erstbeklagte gewerbliche Hubschrauberflüge unternommen hätten; der Erstbeklagte habe mit dem Hubschrauber der Type Bell Long Ranger und dem Kennzeichen OE-KXT vom 14. bis 16.8.1987 Rundflüge, Taxiflüge und Shuttle-Flüge von und zum Österreichring durchgeführt. Am 15.8.1987 habe er Nikolaus L*** mit dem Hubschrauber von Salzburg abgeholt und wieder zurückgebracht. In diesem Schreiben erwähnte die Klägerin auch das Angebot des Zweitbeklagten an den ORF vom 8.4.1987. Vor dem 22.8.1987 entnahm der Geschäftsführer der Klägerin aus einem Werbeständer am Flughafen Graz-Thalerhof einen Zettel, auf dem der Zweitbeklagte Rundflüge im Rahmen einer Vereinsveranstaltung zu S 459,-- für 22. und 23.8.1987 jeweils von 14.00 Uhr bis 16.00 Uhr angekündigt hatte.

Mit Schreiben vom 11.9.1987 teilte die Klägerin dem Bundesministerium für Öffentliche Wirtschaft mit, daß der Erstbeklagte mit dem Hubschrauber der Zweitbeklagten am 24.8.1987 mit Passagieren Fotoflüge in den Raum Bad Vöslau und Seewinkel, am 30.8.1987 Rundflüge im Auftrag des Langenwanger Volksfestes unternommen und "am 9.9.1987 in Schieleiten Filmaufnahmen im Auftrage des ORF geflogen" sei.

Am 15.9.1987 startete der Erstbeklagte um 10.02 Uhr vom Flughafen Graz-Thalerhof mit dem Hubschrauber der Zweitbeklagten zusammen mit einem Reporter, einem Kameramann und einem Techniker des ORF zu Filmaufnahmen in den Raum Vorau, Stubenbergsee:

72 Minuten später landete der Hubschrauber wiederum. Dabei wurde der Erstbeklagte von dem gerade auf dem Flughafen anwesenden Geschäftsführer der Klägerin gesehen.

Mit Bescheid vom 6.3.1989 bewilligte das Bundesministerium für öffentliche Wirtschaft und Verkehr als Oberste Zivilluftfahrtbehörde dem Zweitbeklagten als Luftbeförderungsunternehmen die gewerbsmäßige Beförderung von Personen und Sachen im Bedarfsverkehr mit einem Hubschrauber mit dem Standflughafen Graz/Thalerhof. Die im Bescheid enthaltenen Auflagen hat die Zweitbeklagte (noch) nicht erfüllt; eine Betriebsaufnahmebewilligung wurde ihr noch nicht erteilt. Mit der Behauptung, daß die Beklagten gewerbsmäßig in den im einzelnen aufgezählten Fällen Flüge unternommen hätten, obwohl ihnen keine Beförderungsbewilligung gemäß §§ 101 ff LFG erteilt worden sei und damit den Wettbewerb verzerrt hätten, begehrt die Klägerin mit ihrer am 18.3.1988 überreichten Klage, die Beklagten zur ungeteilten Hand schuldig zu erkennen, das Ankündigen und Durchführen von gewerbsmäßigen Beförderungen von Personen und Sachen mit Luftfahrzeugen, insbesondere Hubschraubern, zu unterlassen. Außerdem stellt sie ein Veröffentlichungsbegehren.

Die Beklagten beantragten die Abweisung des Klagebegehrens. Da sie ausschließlich mit Mitgliedern des Zweitbeklagten zum oder sogar unter dem Selbstkostenpreis geflogen seien, hätte der Zweitbeklagte keine Beförderungsbewilligung im Sinne der §§ 101 ff LFG gebraucht. Sie hätten daher weder gegen das Luftfahrtgesetz noch gegen die guten Sitten im Sinne des § 1 UWG verstoßen. Die Film- und Fotoflüge für den ORF seien "Arbeitsflüge" im Sinne des § 30 Abs 2 der Zivilluftfahrzeug- und Luftfahrgeräte-Verordnung, BGBl 1983/415 und des Erlasses des Bundesministeriums für Verkehr vom 4.10.1960, Zl. 32.872-I/7-1960. Solche Flüge seien keine Beförderungen im Sinne der §§ 101 ff LFG, so daß hiefür - abgesehen von der fehlenden Gewinnabsicht - keine luftfahrtrechtliche Genehmigung erforderlich gewesen sei. Der ORF sei Mitglied des Zweitbeklagten geworden, bevor der erste von insgesamt zwei Arbeitsflügen durchgeführt worden sei. Da der zeitlich letzte in der Klage beanstandete Flug am 15.9.1987 stattgefunden habe, sei der geltend gemachte Unterlassungsanspruch verjährt.

Der Erstrichter wies das Klagebegehren ab. Das letzte Ereignis, auf welches die Klage gestützt ist, habe am 15.9.1987 stattgefunden. Zwischen der Erlangung der Kenntnis von diesen Ereignissen durch die Klägerin und der Klageeinbringung seien mehr als sechs Monate verstrichen. Die Verjährungseinrede sei demnach berechtigt (§ 20 UWG). Da die Flugdienste für das Vereinsmitglied ORF jedoch eine fortgesetzte Handlungsweise bilden, sei in diesem Belang die sechsmonatige Klagefrist noch nicht verstrichen. In der Flugtätigkeit für den ORF sei aber kein Verstoß gegen die Bestimmungen des UWG zu erblicken, weil der ORF als Vereinsmitglied die Flugdienste zum Selbstkostenpreis in Anspruch nehme. Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 60.000, nicht aber S 300.000 übersteige und die Revision zulässig sei. Bewilligungspflichtig nach §§ 101 ff LFG sei ein Luftverkehrsunternehmen nur dann, wenn es die gewerbsmäßige Beförderung von Personen und Sachen mit Luftfahrzeugen zum Gegenstand hat. Der Begriff der "Gewerbsmäßigkeit" werde in der Gewerbeordnung definiert. Zu der Frage, ob die im § 1 Abs 2 GewO geforderte Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, auch dann vorliege, wenn Leistungen an Vereinsmitglieder gegen Erstattung der Selbstkosten erbracht werden, stehe der Verwaltungsgerichtshof in gefestigter Rechtsprechung auf dem Standpunkt, daß die Zahlung und Annahme eines Entgeltes allein noch nicht erweise, daß Gewinnabsicht vorliege; das werde im besonderen dann nicht zutreffen, wenn durch das Entgelt nur die entstehenden Unkosten gedeckt werden sollten. Letztlich könne es aber dahingestellt bleiben, ob die Beklagten eine bewilligungspflichte Tätigkeit ausgeübt hätten oder nicht. Denn dort, wo die behauptete Unlauterkeit des Beklagten in einem Gesetzesverstoß liege, müsse im Wettbewerbsrecht zu den objektiven Merkmalen der Handlung die subjektive Komponente hinzutreten, daß sich der belangte Mitbewerber bewußt, also in subjektiv vorwerfbarer Weise, über ein gesetzliches Verbot hinweggesetzt habe. Daß dem Erstbeklagten die allfällige - vom Berufungsgericht jedoch keineswegs angenommene - Unhaltbarkeit seiner Auffassung, die Beförderung von Mitgliedern des Zweitbeklagten zum Selbstkostenpreis sei keine gewerberechtlich bewilligungspflichtige Tätigkeit, habe bewußt sein müssen, sei weder behauptet worden noch im Verfahren hervorgekommen. Ein Verstoß gegen § 1 UWG liege daher nicht vor. Gegen dieses Urteil wendet sich die Revision der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die Entscheidungen der Vorinstanzen dahin abzuändern, daß dem Klagebegehren stattgegeben wird.

Die Beklagten beantragen, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Die von der Klägerin in der Revision allein aufgeworfene Frage, ob die Beklagten gewerbsmäßig Flüge durchgeführt haben, kann auf sich beruhen, weil der von der Klägerin erhobene Unterlassungsanspruch verjährt ist:

Nach § 20 Abs 1 UWG verjähren Unterlassungsansprüche nach diesem Gesetz sechs Monate, nachdem der Anspruchsberechtigte von der Gesetzesverletzung und von der Person des Verpflichteten erfahren hat; ohne Rücksicht darauf drei Jahre nach der Gesetzesverletzung. Solange ein gesetzwidriger Zustand fortbesteht, bleibt jedoch der Anspruch (ua) auf Unterlassung der Gesetzesverletzung gewahrt (§ 20 Abs 2 UWG). Diese Verjährungshemmung gilt sowohl für die dreijährige (objektive) Anspruchsverjährung als auch für die sechsmonatige (subjektive) Verjährung nach § 20 Abs 1 UWG (SZ 48/128; SZ 49/63; ÖBl 1980, 104 ua). Für das Inlaufsetzen der Verjährungsfrist von sechs Monaten genügt es, daß der Verletzte die Person des Verletzers, zumindest aber solche Umstände kennt, die es ihm ermöglichen, den Verletzer in zumutbarer Weise auch ohne besondere Mühe festzustellen oder sich die zur Erhebung einer Klage allenfalls noch fehlenden Angaben über die Person des Verletzers jederzeit leicht zu verschaffen (SZ 50/87 ua). Da der Geschäftsführer der Klägerin schon am 15.9.1987 von dem am selben Tag durchgeführten Flug der Beklagten für den ORF Kenntnis erlangt hat, begann mit diesem Tag die Verjährungsfrist zu laufen. An dem - maßgeblichen (Schubert in Rummel, ABGB, Rz 6 zu § 1497; SZ 45/110 ua) - Tag des Einlangens der Klage beim Erstgericht (18.3.1988) war demnach der Unterlassungsanspruch der Klägerin schon verjährt. Der Meinung des Erstrichters, die Flugdienste der Beklagten für den ORF wären eine "fortgesetzte Handlungsweise", vor deren Ende die Verjährung nicht beginne (vgl GesRZ 1977, 59 ua), kann nicht geteilt werden. Es ist nicht zu erkennen, worin der fortbestehende gesetzwidrige Zustand (§ 20 Abs 2 UWG) bestehen sollte. Die Klägerin hat nur zwei Flüge der Beklagten für den ORF - nämlich am 9.9. und am 15.9.1987 - behauptet (S. 4); nur diese zwei Flüge wurden festgestellt. Die Klägerin ist auch dem Vorbringen der Beklagten, daß insgesamt nur diese zwei Flüge stattgefunden hätten (S. 105), nicht entgegengetreten; sie hat insbesondere auf den Verjährungseinwand der Beklagten, der damit begründet worden war, daß der letzte der Klage zugrunde gelegte Vorgang vom 15.9.1987 stamme, nur mit einer unsubstantiierten, floskelhaften Bestreitung erwidert (S. 141). Es fehlen daher alle Anhaltspunkte für die Annahme, die Beklagten würden laufend Flüge im Dienste des ORF unternehmen. Das kann auch nicht daraus abgeleitet werden, daß der Zweitbeklagte - wie die Beklagten in erster Instanz entgegen ihren Ausführungen in der Berufungsbeantwortung (S. 173) selbst vorgebracht haben (S. 105) - dem ORF die Durchführung von Film- und Fotoflügen zu einem Minutenpreis von S 125,-- angeboten hat, folgt doch daraus nicht die Verpflichtung der Beklagten, in Hinkunft jederzeit auf Verlangen des ORF solche Flüge zu unternehmen. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist daher - worauf die Beklagten im Rechtsmittelverfahren neuerlich hingewiesen haben (S. 175) - auch insoweit verjährt, als er sich auf den Flug vom 15.9.1987 stützt.

Diese Erwägungen führen zur Bestätigung des angefochtenen Urteils.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.