TE OGH 1990/4/24 4Ob526/90

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schobel, Dr.Kodek, Dr.Niederreiter und Dr.Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei W*** Gesellschaft mbH, Schärding, Brunnwies 45, vertreten durch Dr.Reinhard Wildmoser, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagte Partei P*** Baumschinen Gesellschaft mbH & Co, Eugendorf, Gewerbestraße 7, vertreten durch Dr.Karl Friedrich Strobl, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen S 1,164.000 sA (Revisionsinteresse S 284.300), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 18.Jänner 1990, GZ 1 R 159/89-38, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 2.März 1989, GZ 13 Cg 163/87-32, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Akten werden dem Berufungsgericht mit dem Auftrag zurückgestellt, sein Urteil durch den Ausspruch zu ergänzen, ob die ordentliche Revision nach § 502 Abs 1 ZPO zulässig ist oder nicht.

Begründung:

Der Erstrichter wies das Klagebegehren auf Zahlung von S 1,164.000 sA ab. Das Gericht zweiter Instanz änderte dieses Urteil teilweise, und zwar dahin ab, daß es die eingeklagte Forderung als mit S 762.890 sA zu Recht und mit S 401.110 sA nicht zu Recht, die von der Beklagten eingewendete Gegenforderung als mit S 478.590 zu Recht und mit S 15.261,60 nicht zu Recht bestehend erkannte und demnach die Beklagte unter Abweisung des Mehrbegehrens von S 879.700 sA zur Zahlung von S 284.300 sA verurteilte.

Gegen den abändernden Teil dieses Urteils wendet sich die Revision der Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das Ersturteil wiederherzustellen.

Die Klägerin beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Frage, wie weit das Rechtsmittel der Klägerin zulässig ist, kann mangels eines entsprechenden Ausspruches des Berufungsgerichtes noch nicht beurteilt werden.

Da der Entscheidungsgegenstand in zweiter Instanz S 50.000 überstieg, hätte das Berufungsgericht, das sein Urteil nach der am 4.12.1989 gemäß § 193 Abs 3 ZPO geschlossenen Verhandlung erst nach dem 31.12.1989 gefällt hat (- das Datum der Entscheidung ÄArt XLI Z 5 WGN 1989Ü ist, war der 18.1.1990 -), aussprechen müssen, ob die ordentliche Revision nach § 502 Abs 1 ZPO zulässig ist oder nicht (§ 500 Abs 2 Z 3 ZPO idF der WGN 1989); dieser Ausspruch ist gemäß § 500 Abs 3, letzter Satz, ZPO kurz zu begründen.

Da das Berufungsgericht diesen vom Gesetz zwingend vorgeschriebenen Ausspruch unterlassen hat, mußte ihm eine entsprechende Ergänzung seiner Entscheidung aufgetragen werden (ÖBl 1984, 50 ua).

Sollte das Gericht zweiter Instanz aussprechen, daß die ordentliche Revision nach § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig sei, dann wird es der Beklagten zunächst gemäß § 84 Abs 3 ZPO die Revision zur gesonderten Anführung jener Gründe, aus denen sie entgegen dem Ausspruch des Berufungsgerichtes nach § 502 Abs 1 ZPO die Revision für zulässig hält (§ 506 Abs 1 Z 5 ZPO), zurückzustellen haben (ÖBl 1984, 50; 4 Ob 53/89 uva).