TE OGH 1990/4/25 9ObA93/90

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen duch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof. Dr. Kuderna als Vorsitzenden, durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith und Dr. Jelinek sowie durch die fachkundigen Laienrichter Dr. Herbert Vesely und Walter Bacher als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Alois B***, Angestellter, Henndorf, Sportplatzstraße 20/1, vertreten durch Dr. Robert Galler, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei O*** D*** Gesellschaft mbH, Oberndorf, vertreten durch Dr. Franz Kreibich und Dr. Alois Bixner, Rechtsanwälte in Salzburg, wegen S 63.858,46 brutto sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 12.Dezember 1989, GZ 12 Ra 128/89-17, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Arbeits- und Sozialgericht vom 27.Juli 1989, GZ 19 Cga 267/88-11, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 3.706,20 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 617,70 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die unter dem Revisionsgrund des § 503 Abs.1 Z 2 ZPO behauptete Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO). Die Revisionswerberin versucht vielmehr mit diesen Ausführungen, die im Revisionsverfahren unangreifbare Beweiswürdigung der Vorinstanzen zu bekämpfen. Ein Eingehen hierauf ist dem Revisionsgericht ebenso verwehrt wie auf in der Revision enthaltenes neues Tatsachenvorbringen.

Da die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichtes zutreffend ist, genügt es, auf diese Begründung zu verweisen (§ 48 ASGG).

Ergänzend ist auszuführen:

Es steht fest, daß der Kläger von der beklagten Partei mit der Lohnverrechnung und Buchhaltung für ca. 200 Arbeitnehmer betraut und fähig war, die ihm übertragenen Aufgaben zu leisten, daß die beklagte Partei aber mit dem Arbeitstempo und der quantitativen Leistung des Klägers nicht zufrieden war, weshalb sie ihn am 11. November 1988 zum 31.Dezember 1988 kündigte und vom Dienst freistellte. In der Folge sprach die beklagte Partei am 16.November 1988 "per 11.November 1988" eine "fristlose Kündigung" aus; dem Kläger wurden einige zwischenzeitig entdeckte Fehler bei der Lohnabrechnung, die insbesondere die Berechnung der Weihnachtsremuneration betrafen, zur Last gelegt.

Zutreffend sind die Vorinstanzen davon ausgegangen, daß die dem Kläger vorgeworfene zu geringe Effizienz seiner Arbeitsleistung für die Beurteilung der Frage, ob er wegen Arbeitsunfähigkeit (§ 27 Z 2 AngG) zu Recht entlassen wurde, ausscheidet, weil dies bereits zur Zeit der Kündigung bekannt war. In der Kündigung liegt nämlich jedenfalls ein konkludenter Verzicht (§ 863 ABGB) auf die nachträgliche Geltendmachung eines dem Dienstgeber zur Zeit der Kündigung bereits bekannten Verhaltens des Dienstnehmers als Entlassungsgrund (ZAS 1977, 104; Arb.9.492 ua).

Als Entlassungsgrund können daher nur die der beklagten Partei nach dem 11.November 1988 bekannt gewordenen Fehler des Klägers herangezogen werden. Hiebei handelt es sich - gemessen an der Gesamtzahl der von ihm bearbeiteten Fälle - um vereinzelte Fehler, die noch dazu die beklagte Partei teilweise (wegen der von ihr zur Verfügung gestellten undeutlichen oder mehrdeutigen Aufzeichnungen) mitzuverantworten hat. Aus diesen vereinzelten Fehlern kann nicht schlechthin auf die Unfähigkeit des Klägers geschlossen werden, die ihm übertragenen dienstlichen Obliegenheiten zu erfüllen, was Voraussetzung für den geltend gemachten Entlassungsgrund wäre (Arb.7.479; 10.108 uva). Nicht jede mangelhafte Leistung oder Fehlleistung, sondern nur eine für den Dienstgeber völlig wertlose Leistung berechtigt zur sofortigen Auflösung des Dienstverhältnisses (RdW 1987, 60). Das Vorliegen solcher Voraussetzungen wurde aber von den Vorinstanzen zu Recht verneint.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.