TE OGH 1990/5/2 1Ob1/90

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hofmann, Dr. Schlosser, Dr. Graf und Dr. Schiemer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Bartl L*** OHG, Elektrizitätswerk, Kufstein, Salurnerstraße 57, vertreten durch Dr. Hansjörg Linz, Dr. Georg Petzer und Dr. Herbert Marschitz, Rechtsanwälte in Kufstein, wider die beklagte Partei Peter S***, Besitzer zu "Lechen", Ellmau, Sonnseite 16, vertreten durch Dr. Peter Greil, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Feststellung der Rechtswirksamkeit zweier Verträge (Streitwert 160.000 S), infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Rekursgerichtes vom 21. September 1989, GZ 3 R 262/89-14, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 23. Jänner 1990, womit das Verfahren bis zur Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes unterbrochen wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben und der angefochtene Beschluß ersatzlos aufgehoben.

Die Rekurskosten sind weitere Kosten des Verfahrens zweiter Instanz.

Begründung:

Die Rechtsvorgänger der Streitteile schlossen zwei Servitutsverträge mit folgenden, hier relevanten Bestimmungen ab:

Servitutsvertrag vom 25. November 1923: ... I) Die nachbenannten

Herren ... (Rechtsträger des Beklagten) sind Eigentümer der

Grundparzelle Nr 1394 der KG Ellmau und die Vorgenannten räumen nun

für sich und ihren Besitz- und Rechtsnachfolgern dem Herrn ...

(Rechtsvorgänger der Klägerin) in Ellmau zu Gunsten dessen

Elektrizitätswerk -

Anlage Mühltal - in Ellmau EZl 56 II KG Ellmau das zeitlich

unbeschränkte Recht, Servitutsrecht ein, auf jenen vorgenannten

Parzellen zwei Stauanlagen zu errichten und zu erhalten. Die für

diese Stauanlagen notwendigen Zuleitungen zu errichten und zu

erhalten, wodurch jedoch höchstens eine Grundfläche von

1.000 Klafter (...) benutzt werden darf. ... Als Entgelt für diese

Servitutseinräumung bezahlt Herr ... eine Anzahlugn von ..."

Servitutsvertrag vom 17. Dezember 1923: ... II) ...

(Rechtsvorgänger des Beklagten) ist Eigentümer der Grundparzelle

Nr 1397 KG Ellmau. ... räumt nun für sich und seine Besitz- und

Rechtsnachfolger dem Herrn ... (Rechtsnachfolger der Klägerin) in

Ellmau zugunsten seiner Elektrizitätswerksanlage Mühltal-Mühle in Ellmau (EZl 56 II KG Ellmau) das zeitliche unbeschränkte Servitutsrecht ein auf seiner vorgenannten Parzelle eine Stauanlage zu errichten und zu erhalten. Die für diese Stauanlage notwendigen Zuleitungen zu errichten und zu erhalten, wodurch jedoch höchstens eine Grundfläche im Ausmasse von 100 Klafter benötigt werden darf. Als Entgelt für diese Servitutseinräumung bezahlt Herr ... (Rechtsvorgänger des Beklagten) eine einmalige Entgeltsleistung ... von ..."

Aufgrund dieser Servitutsverträge waren je zugunsten der EZ 56 Grundbuch Ellmau (Eigentümerin ist die Klägerin) verbüchert 1) in EZ 90009 Grundbuch Ellmau, Eigentümer ist der Beklagte, a) die Dienstbarkeit, eine Stauanlage samt den dazu notwendigen Zuleitungen zu errichten und zu erhalten sowie Überwasser aus dem bereits bestehenden Staubecken durchleiten zu dürfen, gemäß Vertrag vom 17.12.1923, fol 3 (= C-LN) - Mühltal-Mühle; b) die Dienstbarkeit, auf den Grundstücken Nr 1394/5, 1394/7, 1394/8, 1394/9 der Kaiserberg-Alpe zwei Stauanlagen samt Zuleitungen zu errichten und zu erhalten, gemäß Vertrag vom 25.11.1923, fol 4 (= C-LNr 2 a).

2) in EZ 747 Grundbuch Ellmau, Eigentümerin Gemeinde Ellmau (6/10) und Gemeinde Going am Wilden Kaiser (4/10), die Dienstbarkeit wie zu Punkt 1 a) C-LNr 3 a; dies zufolge Übertragung der Dienstbarkeit aus EZ 90009 bei Neubildung der EZ 747 (C-LNr 3 b).

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kufstein vom 5. September 1924 wurde dem Rechtsvorgänger der Klägerin die wasserrechtliche Bewilligung zum Bau und Betrieb eines Wasserkraftwerkes in Ellmau mit einer Konsensdauer von 40 Jahren erteilt. Der Landeshauptmann von Tirol erweiterte mit Berufungsbescheid vom 22. Juli 1925 die wasserrechtliche Bewilligung auf eine Konsensdauer von 60 Jahren. Am 24. Mai 1976 suchte die Klägerin beim Landeshauptmann von Tirol um Wiederverleihung des Wasserbenutzungsrechtes an. Der Landeshauptmann von Tirol verlieh der Kläger mit Bescheid vom 17. Mai 1985 wieder dieses Wasserbenutzungsrecht. Dieser Bescheid wurde aufgrund der Berufung des Beklagten und anderer mit Bescheid des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft (BMLF) vom 20. Februar 1986 gemäß § 66 Abs 2 AVG behoben und die Anlegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde erster Instanz verwiesen. Im Zuge des vom Landeshauptmann von Tirol neuerlich durchgeführten Wiederverleihungsverfahrens beantragte der Beklagte am 30. Juli 1986:

"Zur Sache beantrage ich, das Amt der Tiroler Landesregierung möge durch Bescheid erkennen:

1. Die Wasserbenutzungsrechte der Bartl L*** OHG sind nach § 27 Abs 1 lit c mit dem 22. Juli 1985 erloschen. Die Weiterführung des noch nicht abgeschlossenen Wiederverleihungsverfahrens ist nach den Bestimmungen des WRG 1959 nicht möglich. Das Verfahren wird eingestellt.

2. Die in § 9 WRG 1959 vorgeschriebenen Maßnahmen werden durch das Amt der Tiroler Landesregierung unverzüglich eingeleitet. Die im Grundbuch zugunsten der Bartl L*** OHG eingetragenen Dienstbarkeiten werden umgehend gelöscht."

Das BMLF erließ über Devolutionsantrag des Beklagten vom 2. Jänner 1988 am 23. August 1988 als "sachlich in Betracht kommende Oberbehörde" (§ 73 Abs 2 AVG) folgenden Bescheid: "Auf Grund des Antrages von Peter S*** vom 30.7.1986 werden die durch das mit Ablauf des 30.7.1985 eingetretene Erlöschen des im Wasserbuch für den Verwaltungsbezirk Kufstein unter Post Zahl 307 eingetragenen Wasserbenutzungsrechtes entbehrlich gewordenen, nicht im Grundbuch eingetragenen Dienstbarkeiten gemäß § 29 Abs 5 WRG 1959 in Verbindung mit § 73 AVG 1950 für erloschen erklärt und die aus Anlaß des Verfahrens durch die Übereinkommen vom 17.12.1923 und 25.11.1923 bestellten, unter Einlagezahl 90009 des Grundbuches Ellmau, Bezirksgericht Kufstein, eingetragenen Dienstbarkeiten gemäß § 70 Abs 1 letzter Satz WRG 1959 in Verbindung mit § 73 AVG 1950 für aufgehoben erklärt."

Aufgrund dieses Bescheides ordnete das Bezirksgericht Kufstein am 29. August 1988 gemäß § 131 GBG von Amts wegen in EZ 90009 und EZ 747 die Löschung der Dienstbarkeit der Errichtung von Stauanlagen etc C-LNr 1, 2 und 3 an; desgleichen die Anmerkung im Gutbestandsblatt der EZ 56 jeweils hinsichtlich der EZ 90009. Einem Rekurs der Klägerin gegen diesen Beschluß gab das Landesgericht Innsbruck am 8. November 1988 nicht Folge.

Die Klägerin brachte gegen den Bescheid des BMLF vom 23. August 1988 eine noch unerledigte Verwaltungsgerichtshofbeschwerde ein. Einem Antrag der Klägerin nach § 30 Abs 2 VwGG war kein Erfolg beschieden.

Die Klägerin begehrt nach Modifizierung ihres Begehrens gegenüber dem Beklagten zuletzt die Feststellung, daß die in den Dienstbarkeitsverträgen vom 25. November 1923 und 17. Dezember 1923 vereinbarten Dienstbarkeiten nach wie vor aufrecht und sohin rechtsgültig und rechtswirksam seien. Bei den Verträgen handle es sich um zivilrechtliche Vereinbarungen, mit denen ein zeitlich unbeschränktes Recht eingeräumt worden sei. Dieses könne nicht durch die Entscheidung einer Verwaltungsbehörde außer Kraft gesetzt werden. Die Servituten seien daher durch den Ablauf des von der Wasserrechtsbehörde eingeräumten Wasserbenutzungsrechtes nicht erloschen, weil die Klägerin nach wie vor beabsichtige, unter Ausnutzung dieser Dienstbarkeiten ihre Wasserkraftanlage weiter zu betreiben.

Der Beklagte beantragte - ua - die Zurückweisung der Klage wegen Unzulässigkeit des Rechtsweges, weil der obgenannte Bescheid des BMLF Bindungswirkung für andere Verwaltungsbehörden und die Gerichte entfalte. Das BMLF habe dadurch seine Zuständigkeit zur Entscheidung über die Frage des Bestandes oder Nichtbestandes von Leitungsrechten im Zusammenhang mit den wasserbaulichen Anlagen der Klägerin erklärt. Damit sei die Frage des Bestandes der gegenständlichen Servituten der gerichtlichen Entscheidung entzogen. Das Erstgericht wies die Klage wegen Unzulässigkeit des Rechtsweges zurück. Es stellte noch fest, daß die Dienstbarkeitsverträge zwischen den Rechtsvorgängern der Streitteile im Hinblick auf die vom Rechtsvorgänger der Klägerin beantragte wasserrechtliche Bewilligung zum Bau und Betrieb eines Wasserkraftwerkes in Ellmau geschlossen worden seien. Das aufgrund der Eingabe der Klägerin vom 24. Mai 1976 eingeleitete wasserrechtliche Verfahren sei noch nicht endgültig abgeschlossen. Die Klägerin bekämpfte diese Entscheidung mit Rekurs. Das Rekursgericht sprach mit dem angefochtenen Beschluß aus, daß das Verfahren bis zur Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes über die von der Klägerin gegen den Bescheid des BMLF vom 23. August 1988 eingebrachte Beschwerde unterbrochen werde, der Streitgegenstand 15.000 S übersteige und der Revisionsrekurs nach §§ 528 Abs 2, 502 Abs 4 Z 1 ZPO zulässig sei. Das Rekursgericht vertrat im wesentlichen die Auffassung, daß Streitigkeiten darüber, ob sich der Umfang einer vereinbarten Dienstbarkeit mit dem Zweck einer in einem wasserrechtlichen Verfahren eingeräumten Wasserrechtes decke, nicht durch die Wasserrechtsbehörde, sondern durch die ordentlichen Gerichte zu entscheiden seien; hier liege jedoch der die Gerichte bindende Bescheid des BMLF vom 23. August 1988 vor. Der von der Klägerin angerufene Verwaltungsgerichtshof werde sich mit dieser Frage zu befassen haben. Da die von der Klägerin eingebrachte Verwaltungsgerichtshofbeschwerde nicht aussichtslos erscheine, sei die Unterbrechung des Verfahrens nach § 190 Abs 1 ZPO bis zur Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes über diese Beschwerde zweckmäßig. Der Beschwerde sei zwar keine aufschiebende Wirkung zuerkannt worden, aber nur deshalb, weil die Klägerin in ihrem Antrag die für einen mit dem Vollzug verbundenen unverhältnismäßigen Nachteil sprechenden Tatsachen nicht konkret dargelegt habe. Der dagegen erhobene Rekurs des Beklagten ist zulässig. Der angefochtene Unterbrechungsbeschluß erging nicht im Berufungsverfahren, wie die Rekurswerberin offenbar irrtümlich vermeint, sondern aus Anlaß eines Rekurses (vgl Fasching, Lehrbuch2 Rz 1967, 2015/1), weshalb sich die Zulässigkeit des Rechtsmittels aus §§ 528 Abs 2, 502 Abs 4 ZPO idF der noch maßgeblichen Zivilverfahrens-Novelle 1983 ergibt (vgl dazu hg 1 Ob 45/89).

Der Rekurs ist berechtigt.

Verwaltungsrechtliche Fragen sind vom Gericht selbständig als

Vorfrage zu beurteilen, wenn noch kein rechtskräftiger Bescheid

einer Verwaltungsbehörde vorliegt; ist ein Verwaltungsverfahren

bereits anhängig, so kann das Gericht sein Verfahren bis zur

rechtskräftigen Entscheidung in diesem Verwaltungsverfahren

unterbrechen (§ 190 Abs 1 ZPO). Im vorliegenden Fall ist mit seiner

Erlassung durch das BMLF der vorgenannte Bescheid vom

23. August 1988, der mit einem ordentlichen Rechtsmittel nicht mehr

bekämpft werden kann (§ 68 Abs 1 AVG), endgültig und damit formell

rechtskräfitg geworden (VwGHSlg 8039 A; Walter-Mayer, Grundriß des

österr. Verwaltungsrechts4 RZ 453 mwN, 455). Bei der gegen ihn von

der Klägerin erhobenen Bescheid-Beschwerde an den

Verwaltungsgerichtshof handelt es sich um ein außerordentliches

Rechtsmittel, durch das die bereits eingetretene Rechtskraft des

Bescheides nicht berührt wird (Arb 6077; JBl 1953, 572; SZ 22/138;

Fasching II 927). Beschwerden an den Verwaltungsgerichtshof

rechtfertigen eine Unterbrechung des Verfahrens grundsätzlich nicht,

weil diesen Beschwerden gemäß § 30 Abs 1 erster SAtz VwGG eine

aufschiebende Wirkung kraft Gesetzes nicht zukommt, sodaß das

Verwaltungsverfahren mit der Entscheidung der letzten Instanz

abgeschlossen und nicht mehr "anhängig" iS des § 190 Abs 1 ZPO ist (Arb 9608, Arb 6077; JBl 1953, 572; Fasching II 925, 927). Nach § 30 Abs 2 VwGG hat der Verwaltungsgerichtshof auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung mit Beschluß zuzuerkennen, insoweit dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung aller berührten Interessen mit dem Vollzug oder mit der Ausübung der mit Bescheid eingeräumten Berechtigung durch einen Dritten für den Beschwerdeführer ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre. Die Frage, ob durch einen Beschluß des Verwaltungsgerichtshofes über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung (§ 30 Abs 2 VwGG) die rechtsgestaltende Wirkung des formell rechtskräftigen Verwaltungsbescheides aufgehoben wird (RZ 1986/1 mwN), braucht hier nicht untersucht zu werden, weil der Verwaltungsgerichtshofbeschwerde der Klägerin keine aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde.

Ein hinreichender Unterbrechungsgrund ist somit nicht gegeben. Es kann dann dahingestellt bleiben, ob im derzeitigen Verfahrensstadium, in dem über die Zulässigkeit des Rechtswegs für das erhobene Klagebegehren zu entscheiden ist, die vom Rekursgericht angenommene Präjudizialität zu bejahen wäre. Dem Rekurs ist daher Folge zu geben und spruchgemäß zu entscheiden.

Der Rekurskostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.