TE OGH 1990/5/10 13Os7/90

Der Oberste Gerichtshof hat am 10.Mai 1990 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hörburger, Dr. Brustbauer, Dr. Kuch und Dr. Rzeszut als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Wolf als Schriftführer in der Strafsache gegen Lydia K*** wegen des Verbrechens nach dem § 12 Abs 1 und Abs 3 Z 3 SGG und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 5.Juli 1989, GZ 6 b Vr 5377/89-17, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde die am 15.Mai 1963 geborene Lydia K*** unter A/ I/ und II/ des Verbrechens nach dem § 12 Abs 1 und Abs 3 Z 3 SGG sowie des Vergehens nach dem § 16 Abs 1 SGG schuldig erkannt und zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Der Ausspruch einer Wertersatzstrafe nach dem § 13 Abs 2 SGG unterblieb unter Bezugnahme auf den § 12 Abs 5 SGG (Gefährdung der Wiedereingliederung).

Die Angeklagte wurde ferner - insofern zutreffend gemäß dem § 259 Z 3 StPO - unter B/ 1/ a/ und b/ von Teilen der Anklage nach dem Suchtgiftgesetz freigesprochen. Ein formell verfehlter (vgl EvBl 1976/229 = RZ 1976/89 verst. Senat) Freispruch nach dieser Gesetzesstelle statt nach dem § 214 FinStrG erging unter B/ 2/ von dem weiteren Anklagevorwurf des idealkonkurrierend mit den Schuldspruchfakten begangenen Vergehens des gewerbsmäßigen Schmuggels nach den §§ 35, 38 Abs 1 lit a FinStrG. Der durch die Nichtaufnahme des Freispruchs "wegen Unzuständigkeit" in den Urteilssatz begründete (im übrigen ungerügt gebliebene) Verstoß gegen die Vorschrift des § 214 Abs 3 FinStrG steht nicht unter Nichtigkeitssanktion. Die Finanzstrafbehörde ist hiedurch an der Fortsetzung des Strafverfahrens nicht gehindert (SSt 48/26). Die Anklagebehörde bekämpft die Verneinung des Vorliegens des Finanzvergehens mit einer auf die Z 5 und 10 (unrichtig auch 9 lit a) des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der keine Berechtigung zukommt.

Das Erstgericht hat im Rahmen der Freispruchsbegründung in tatsächlicher Beziehung festgestellt, daß die Angeklagte eine neue Schmuggelfahrt immer nur dann unternahm, wenn der zuvor angekaufte Suchtgiftvorrat zu Ende gegangen war, wobei sie nicht in der Absicht handelte, auch weiterhin zu delinquieren (US 12 und 13). Der Einwand der Mängelrüge (Z 5) diese Feststellung stehe im Widerspruch zur konstatierten vielfachen Wiederholung der Schmuggelfahrten und zu dem als erwiesen angenommenen Vorsatz auf strafbare Einfuhr übergroßer Suchtgiftmengen, trifft nicht zu. Das Vorbringen in diesem Zusammenhang, das Gericht habe die für die gewerbsmäßige Tatbegehung begriffsessentielle Zielsetzung der Angeklagten, wiederholt Schmuggelfahrten zur Beschaffung von Suchtgift zu unternehmen, festgestellt, findet im Urteil keine Deckung. Diesem kann auch in den Feststellungen zu den Fakten nach dem Suchtgiftgesetz nicht entnommen werden, daß die Angeklagte auch nur mit einer Wiederholung ihrer Fahrten gerechnet, geschweige denn diese geplant hätte. Die oben wiedergegebene Begründung zur bekämpften Urteilsfeststellung verstößt auch nicht gegen die Denkgesetze, weil es immerhin vorstellbar ist, daß jemand zu wiederholten Malen von neuem den Entschluß zu einer derartigen Schmuggelfahrt faßt. Sie steht daher nicht in einem logischen Widerspruch zur Feststellung zahlreicher solcher Fahrten. Die Angeklagte hat - was wohl auch das Urteil nicht verkennt - bei jeder Fahrt mit dem Vorsatz gehandelt, sich eine Einnahme zu verschaffen, denn eine solche liegt auch dann vor, wenn die Kalkulation tatsächlich, der vom Urteil übernommenen Verantwortung der Angeklagten entsprechend, "nur" auf die Finanzierung des Eigenbedarfs abgestellt war. Die Absicht einer wiederkehrenden Begehung, um eine fortlaufende Einnahme zu erzielen, hat das Erstgericht aber in freier, im Nichtigkeitsverfahren unanfechtbarer Beweiswürdigung verneint. Mit dem Vorbringen, daß aus dem Beweisverfahren auch andere Feststellungen ableitbar gewesen wären, wird der Nichtigkeitsgrund nicht gesetzmäßig ausgeführt. Eine Bekämpfung des Urteils aus dem Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 5 a StPO zum Nachteil der Angeklagten ist der Staatsanwaltschaft aber verwehrt (§ 281 Abs 2 StPO).

Die Rechtsausführungen der Beschwerde halten nicht an der Feststellung fest, die eine Unterstellung der Schmuggelakte unter die erschwerenden Umstände des § 38 FinStrG hindert, sodaß die gerichtliche Zuständigkeit für das Finanzvergehen mangels Erreichung der Wertgrenze des § 53 Abs 2 lit a FinStrG nicht in Betracht kommt. Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher teils als offenbar unbegründet nach dem § 285 d Abs 1 Z 2 StPO, teils als nicht dem Gesetz entsprechend ausgeführt nach dem § 285 d Abs 1 Z 1 StPO im Zusammenhalt mit dem § 285 a Z 2 StPO schon bei einer nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen.