TE OGH 1990/5/10 13Os47/90

Der Oberste Gerichtshof hat am 10.Mai 1990 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hörburger, Dr. Brustbauer, Dr. Kuch und Dr. Markel als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Wolf als Schriftführer, in der Strafsache gegen Dile S*** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127, 128 Abs. 2, 129 Z 1, 130 (zweiter Fall) und 15 StGB sowie einer anderen strafbaren Handlung über die von der Generalprokuratur erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 22. Februar 1990, GZ 5 d Vr 11037/88-77, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Kodek, jedoch in Abwesenheit des Verurteilten zu Recht erkannt:

Das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 22. Februar 1990, GZ 5 d Vr 11037/88-77, verletzt das Gesetz in der Bestimmung des § 43 a Abs. 3 StGB.

Dieses Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, wird in dem Dile S*** betreffenden Ausspruch nach dem § 43 a Abs. 3 StGB aufgehoben und es wird gemäß dem § 288 Abs. 2 Z 3 StPO in der Sache selbst erkannt:

Gemäß dem § 43 a Abs. 3 StGB wird von der über Dile S*** verhängten Freiheitsstrafe ein Teil von 12 (zwölf) Monaten unter Bestimmung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen.

Gründe:

Mit dem im Spruch bezeichneten Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien wurde Dile S*** zu A/ des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127, 128 Abs. 2, 129 Z 1, 130 (zweiter Fall) und 15 StGB sowie zu B/ des Vergehens der Fälschung besonders geschützter Urkunden nach den §§ 223 Abs. 2, 224 StGB schuldig erkannt und hiefür nach dem höheren Strafsatz des § 130 StGB unter Anwendung des § 28 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten verurteilt. Gemäß dem § 43 a Abs. 3 StGB wurde ein Teil der Freiheitsstrafe, nämlich ein Ausmaß von 9 Monaten, unter Setzung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen. Das Urteil ist in Rechtskraft erwachsen; nach Verbüßung von 6 Monaten Freiheitsstrafe wurde Dile S*** vom Schöffensenatsvorsitzenden, der den Verstoß gegen den § 43 a Abs. 3 StGB bei der Urteilsausfertigung erkannt hatte, mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft auf freien Fuß gesetzt.

Das bezeichnete Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien verletzt das Gesetz in der Bestimmung des § 43 a Abs. 3 StGB. Nach dem letzten Satz dieser Gesetzesstelle muß der nicht bedingt nachgesehene Teil der Freiheitsstrafe mindestens einen Monat und darf nicht mehr als ein Drittel der Strafe betragen. Er hätte somit höchstens 6 Monate betragen dürfen, welche Grenze durch die Bestimmung des unbedingten Teils der Strafe mit 9 Monaten zum Nachteil des Angeklagten, Nichtigkeit nach § 281 Abs. 1 Z 11 StPO bewirkend, überschritten wurde.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.