TE OGH 1990/5/17 8Ob600/90

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Kropfitsch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber, Dr. Klinger, Dr. Graf und Dr. Jelinek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A*** A*** S***,

CH-9320 Arbon, Schweiz, vertreten durch Dr. Peter Knirsch, Rechtsanwalt in Wien, und deren Nebenintervenientin S*** K***, Kärnten, Fahrzeugfabrik Gesellschaft mbH, 9710 Feistritz an der Drau, vertreten durch Dr. Reinhard Köffler, Rechtsanwalt in Villach, wider die beklagte Partei Ing. Rudolf E***, Baumeister, Naglergasse 73, 8010 Graz, vertreten durch Dr. Elmar Wenger, Rechtsanwalt in Graz, wegen S 94.558,18 sA, infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 11.7.1988, GZ 2 R 112/88-121, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Graz vom 3.3.1988, GZ 8 Cg 5/87-116, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen, die hinsichtlich der Abweisung des Klagebegehrens von S 87.371 samt 14 % Zinsen seit 23.5.1980 und von 9 % Zinsen aus S 94.558,18 seit 23.5.1980 als unbekämpft unberührt bleiben, werden im übrigen Umfang aufgehoben. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung an das Prozeßgericht erster Instanz zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Anläßlich der Grazer Herbstmesse 1979 besichtigte der Beklagte am Messestand der Nebenintervenientin einen Sattelschlepper der Bezeichnung D 330 FSLF samt Sattelauflieger. Er wollte diesen Sattelschleppzug für seine Geschäftstätigkeit als Charterfrächter für die Firma P*** Leoben kaufen, wobei er beabsichtigte, mit dem Sattelzug im sogenannten "Dreierradl" in Österreich, Italien und der Bundesrepublik Deutschland zu fahren. Am Messestand war der Sattelschlepper mit einem Fuller-Getriebe ausgestattet, der Beklagte wollte jedoch ein serienmäßiges ZF-Getriebe. Mit Kaufvertrag vom 31.10. bzw. 8.11.1979 kaufte der Beklagte von der klagenden Partei den LKW Saurer-Sattelschlepper, Typ D 330 und den Sattelauflieger der Marke Ackermann-Frühauf, wobei der Kaufantrag für beide Fahrzeuge vom Beklagten an die klagende Partei gerichtet wurde, jedoch zwei getrennte Fakturen erstellt wurden, nämlich für die Zugmaschine von der klagenden Partei und für den Sattelauflieger von der Nebenintervenientin. Das Zugfahrzeug wurde mit einem Betrag von S 870.000 zuzüglich 18 % Mehrwertsteuer von S 156.600, insgesamt somit mit S 1,026.600 fakturiert. Der Beklagte erhielt von der klagenden Partei in der Folge für ein Eintauschfahrzeug eine Gutschrift von S 236.000 auf diesen Kaufpreis.

Bei den Vertragsgesprächen erklärte der Beklagte, daß er mit dem Sattelschleppzug Fernfahrten in ganz Europa unternehmen wolle. Über eine bestimmte Gesamtlänge des Sattelschleppzuges wurde dabei jedoch nicht gesprochen. Nach Vertragsabschluß wurde der Sattelauflieger zum Werk der Nebenintervenientin in Feistritz an der Drau gebracht, während der bei der klagenden Partei mit einem anderen Getriebe bestellte Sattelschlepper vom Erzeugungsort nach Feistritz überstellt wurde, wo die Zusammenstellung des Zuges erfolgte. Die Einzelgenehmigungen der Zugmaschine und des Aufliegers erteilte das Amt der Kärntner Landesregierung. Das Gesamtfahrzeug wurde von der Nebenintervenientin am 22.11.1979 an Günther J***, einen Außendienstverkäufer der klagenden Partei, übergeben, der das Fahrzeug seinerseits an den Beklagten überstellte. Bei der Übergabe wurden Lackierungsschäden beanstandet, in der Folge wurde aber auch reklamiert, daß der Sattelschlepper "stoße". Nach diesen Reklamationen führte die Firma G***-K***, eine Vertragswerkstätte der klagenden Partei, verschiedene Reparaturarbeiten durch, nach welchen sich die Fahreigenschaften des LKW-Zuges besserten. Erstmals Mitte 1980 bemängelte der Beklagte u.a. die Länge des Sattelschleppzuges von über 15 m, weil zwar in Österreich die zulässige Gesamtlänge 16 m betrage, in der Bundesrepublik Deutschland aber nur eine Gesamtlänge von 15 m zulässig sei, so daß der Sattelschlepper nicht - wie geplant und auch der klagenden Partei bekannt war - im "Dreierradl" eingesetzt werden konnte. Allerdings ergibt sich schon aus den vorliegenden Einzelgenehmigungen eine Länge des Gesamtsattelzuges von 15,65 m, bei deren Einhaltung die Fahreigenschaften des Sattelschleppzuges, wie die Reparaturarbeiten in Form der entsprechenden Einstellung der Sattelkupplung durch die Firma G***-K*** ergaben, nicht zu beanstanden waren. Die nach dem Typenschein für den Sattelauflieger höchstzulässige Belastung von 24.200 kg kann allerdings bei der dargestellten, einen anstandslosen Betrieb des Sattelschleppzuges zulassenden Gesamtlänge nicht voll ausgenützt werden. Um ein problemloses Fahrverhalten des Sattelzuges erreichen zu können, ohne seine Gesamtlänge von 15 m zu überschreiten, wie es bei der Verwendung in der Bundesrepublik Deutschland vorgeschrieben ist, müßte der Sattelzug im Hinblick auf die zulässigen und erforderlichen Achslasten umgebaut (und neu typisiert) werden. Dieser Umbau hätte im Jahr 1979 einen Kostenaufwand von rund 100.000 S einschließlich Mehrwertsteuer erfordert. Damit wäre allerdings die Ladekapazität des Sattelschleppzuges im Vergleich zur vorliegenden Typisierung um rund 10 % vermindert worden. Wegen der mangelnden Einsatzfähigkeit des vom Beklagten gekauften Sattelschleppzuges zufolge geänderter Routenführung erlitt der Beklagte in der Zeit zwischen 1.12.1979 und 26.3.1981 einen Nettoverdienstentgang von S 178.530.

Die klagende Partei begehrte im vorliegenden Verfahren den mit S 181.929,18 aushaftenden Restkaufpreis für den LKW Saurer-Sattelschlepper mit der Begründung, daß der Beklagte dessen Bezahlung unter Heranziehung nicht stichhältiger Gründe abgelehnt habe.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein, die Zugmaschine sei nicht bestellungsgemäß geliefert worden, sowie daß die gesamte Länge des Sattelschleppzuges das für die vereinbarte Verwendung im sogenannten "Dreierradl" zugelassene Maß überschritten habe. Eine Verbesserung dieses Mangels sei noch nicht durchgeführt worden, so daß das Fahrzeug für internationale Transporte (wohl gemeint in der Bundesrepublik Deutschland) nicht zugelassen sei. Der Beklagte machte einen Preisminderungsanspruch in Höhe des Klagebegehrens geltend, allenfalls eine Schadenersatzgegenforderung mit dem Vorbringen, wegen des von der klagenden Partei verschuldeten Mangels der zulässigen Gesamtlänge des Sattelschleppzuges sei ihr ein Verdienstentgang in einer den Klagsbetrag übersteigenden Höhe entstanden.

Das Erstgericht sprach aus, daß die Klagsforderung mit dem Betrag von S 94.558,18 (somit mit dem Betrag von S 87.371 nicht) zu Recht bestehe, die eingewendete Gegenforderung nicht zu Recht bestehe und der Beklagte der klagenden Partei S 94.558,18 samt 5 % Zinsen seit 23.5.1980 zu bezahlen habe. Das Mehrbegehren von S 87.371 samt 14 % Zinsen seit 23.5.1980 und von 9 % Zinsen aus S 94.558,18 seit 23.5.1980 wies es - unangefochten - ab. In der auf österreichisches materielles Recht gestützten rechtlichen Beurteilung führte es aus, der vom Beklagten ausdrücklich geäußerte Geschäftszweck beim vorliegenden Kauf sei es gewesen, mit dem Sattelschleppzug in ganz Europa Transporte durchzuführen. Es habe daher als zwischen den Parteien stillschweigend bedungen angesehen werden müssen, daß das Kaufobjekt zu diesem Zweck taugliche Eigenschaften habe, unter anderem daher eine Fahrzeuglänge besitze, die Fahrten in alle europäischen Länder zulasse. Nun sei zwar in Österreich die zulässige Höchstlänge eines Sattelschleppzuges 16 m, in der Bundesrepublik Deutschland hingegen dürften 15 m nicht überschritten werden. Zwar habe der von der klagenden Partei gelieferte Schleppzug Vorrichtungen, die es ermöglichten, die Länge des Fahrzeuges durch Verstellung der Kupplung diesen unterschiedlichen gesetzlichen Vorschriften anzupassen und damit auch eine Gesamtlänge unter 15 m zu erreichen. Bei der ersten Fahrt habe sich jedoch herausgestellt, daß der Sattelschleppzug in verkürzter Länge bei voller Beladung nicht fahrbar sei. Nur durch eine Einstellung der Kupplung, die eine Gesamtlänge über 15 m bedinge, seien erträgliche Fahreigenschaften möglich. Der Mangel des Kaufgegenstandes liege also im Nichtvorhandensein der entsprechenden vorauszusetzenden Fahreigenschaften in allen vorgesehenen und möglichen Kupplungsstellungen und nicht in der von Haus aus gegebenen Überschreitung der Fahrzeuglänge. Die mangelnde Fahreigenschaft habe der Beklagte im Sinne des § 377 HGB zeitgerecht gerügt, so daß das vom Beklagten bis zur Verbesserung dieses Mangels in Anspruch genommene Leistungsverweigerungsrecht grundsätzlich zu bejahen sei. Nun stehe aber auch fest, daß eine Verbesserung des Kaufobjektes, die einen vollwertigen Gebrauch im Sinne des ursprünglichen Geschäftszwecks gewährleisten könnte, zumindest mit wirtschaftlich vertretbaren Mitteln nicht erreichbar sei. Der Beklagte habe in Kenntnis dieser Situation durch Weiterbenützung des Lastzuges zu erkennen gegeben, daß er an der Aufrechterhaltung des Geschäftes interessiert sei und das mangelhafte Fahrzeug für ihn - wenn auch nicht in der ursprünglich erklärten Weise - ohne weiteres brauchbar sei. Damit habe er auf das Wandlunsgrecht verzichtet und das mangelhafte Fahrzeug schließlich genehmigt. In Konsequenz dieser Umstände habe er auch eine Preisminderungseinrede erhoben. Die nach der relativen Berechnungsmethode gegebene Preisminderung betrage im vorliegenden Fall S 87.391. In diesem Umfang habe es daher zur Reduzierung des Rechtsbestandes des Klagsanspruches kommen müssen.

Nunmehr könne aber der Beklagte über einen allfälligen direkten Schaden hinaus nicht mehr das Erfüllungsinteresse an der mangelfreien Sache begehren. Seine aufrechnungsweise eingewendeten Schadenersatzansprüche aus dem Entgang eines fiktiven Verdienstes, der mit einem mangelfreien Fahrzeug erreicht hätte werden können, bestünden daher nicht zu Recht.

Über Berufung des Beklagten, der den gesamten klagestattgebenden Spruch des Ersturteils bekämpfte, bestätigte das Gericht zweiter Instanz die Entscheidung des Erstgerichtes und erklärte die Revision für nicht zulässig. Unter Berufung auf österreichisches Sachrecht kam es zu dem Ergebnis, daß im Sinne der herrschenden Rechtsprechung nach erfolgter Preisminderung der Käufer nicht mehr berechtigt sei, im Rahmen des Schadenersatzes sein positives Vertragserfüllungsinteresse zu fordern. Dazu wäre er nur dann berechtigt, wenn der Verkäufer ihm für eine bestimmte Eigenschaft der Sache garantiert hätte und diese Eigenschaft fehlte. Die klagende Partei habe dem Beklagten jedoch in dieser Hinsicht keine Zusicherung oder Garantie gegeben, wenn auch die Möglichkeit, mit dem Sattelschleppzug in ganz Europa zu fahren, als stillschweigender Vertragsinhalt bedungen erscheine. Die Ladekapazität sei bei Vertragsabschluß selbst noch gar nicht genau bekannt gewesen, weil sie erst im Rahmen der Typisierung mittels Einzelgenehmigung von der Behörde festgesetzt worden sei. Der vom Beklagten als Schadenersatz aufrechnungsweise eingewendete fiktive Verdienstentgang sei jedoch positives Vertragsinteresse, das er nicht zu fordern berechtigt sei.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die außerordentliche Revision des Beklagten, die zulässig und auch berechtigt ist.

Da die klagende Partei eine Schweizer Aktiengesellschaft mit dem Sitz in der Schweiz ist, ist für die Frage der Rechtsanwendung eine kollisionsrechtliche Beurteilung des vorliegenden Rechtsfalles vorzunehmen. Mangels aktenkundiger ausdrücklicher oder auch nur schlüssiger Rechtswahl im Sinne des § 35 IPRG sind gemäß § 36 leg.cit. gegenseitige Verträge, nach denen die eine Partei der anderen zumindest überwiegend Geld schuldet, nach dem Recht des Staates zu beurteilen, in dem die andere Partei ihren gewöhnlichen Aufenthalt (ihre Niederlassung, ihren Sitz) hat. Es ist daher beim Kaufvertrag das Recht des Staates jener Partei maßgeblich, welche die typische Vertragsleistung erbringt, daher im Regelfall jenes Verkäufers. Eine Rück- oder Weiterverweisung wäre jedoch gemäß § 5 IPRG zu beachten (Schwimann in Rummel, ABGB, Rz 43 vor § 1 IPRG). Es wird daher zu prüfen sein, ob die Schweizer Rechtsordnung für den vorliegenden Streitfall eine Rück- oder Weiterverweisung auf das österreichische Recht (etwa das Recht des Ortes des Vertragsabschlusses, der besonderen Beziehung oäm) vorsieht. Bei dieser Prüfung ist auf die Daten des Geschäftsfalles abzustellen. Das Schweizer IPRG vom 18.12.1987, welches im Art. 1172 - wie im österreichischen IPRG der § 36 - auf das Recht des Staates abstellt, dessen Angehöriger die charakteristische Vertragsleistung erbringt, war im Zeitpunkt des vorliegenden Geschäftsabschlusses im Herbst 1979 noch nicht in Geltung. Soweit ersichtlich knüpft die herrschende Meinung in der Schweiz (Vischer/von Planta, Schweizerisches IPR2 177 ff) für die Fälle vor dem Inkrafttreten des Schweizer IPRG bei Vertragsobligationen aber ebenfalls an die typische Vertragsleistung als Ausdruck der stärksten Beziehung an. Gemäß § 4 IPRG ist das fremde Recht von Amts wegen zu ermitteln und gemäß § 3 IPRG sodann von Amts wegen und wie in seinem ursprünglichen Geltungsbereich anzuwenden. Die für die Anknüpfung an eine bestimmte Rechtsordnung maßgebenden, tatsächlichen oder rechtlichen Voraussetzungen sind gemäß § 2 IPRG ebenfalls von Amts wegen festzustellen. Die Vorinstanzen haben jedoch im bisherigen Verfahren den neben einer bereits rechtskräftig berücksichtigten Preisminderung offengebliebenen aufrechnungsweise eingewendeten Schadenersatzanspruch des Beklagten gegen die Kaufpreisrestforderung der klagenden Partei noch nicht im Zusammenhang mit der erstmalig vom Obersten Gerichtshof aufgezeigten kollisionsrechtlichen Problematik überprüft und mit den Parteien erörtert, so daß sich schon aus diesem Grund die Aufhebung der Urteile beider Vorinstanzen - im Umfang der vorliegenden Anfechtung - und die Zurückverweisung der Sache an das Prozeßgericht erster Instanz als notwendig erweist. Dort ist den Parteien zunächst die Möglichkeit zu eröffnen, Behauptungen über eine von ihnen etwa iS der §§ 11, 35 Abs. 1 IPRG getroffene Rechtswahl aufzustellen.

Sollte darnach Schweizer Sachrecht anzuwenden sein, werden zunächst die rechtlichen Grundlagen der Preisminderung (Anspruchsinhalt, Methode bei dessen Ermittlung) sowie die Voraussetzungen einer Konkurrenz von Gewährleistung und Schadenersatz beim Kaufvertrag gemäß den Art. 197 ff SchwOR, insbesondere nach Art. 205 Abs. 1 (Minderungsklage) und Art. 97 Abs. 1 (Folgen der Nichterfüllung) zu prüfen und sodann gemäß § 3 IPRG die Ergebnisse dieser Prüfung wie im Schweizer Geltungsbereich auf den vorliegenden Fall anzuwenden sein (siehe hiezu etwa Guhl - Schweiz.OR7 350; Gauch - OR Bes.Teil Rechtsprechung des Schweizer Bundesgerichtes 45).

Sollte allerdings österreichisches Sachrecht zur Anwendung gelangen, wird in erster Linie der Unterschied der Marktwerte des vom Beklagten gekauften Fahrzeuges (mit Überlänge und eingeschränkter Einsatzfähigkeit im internationalen Fernverkehr) und eines gleichartigen Fahrzeuges ohne Überlänge für die Ermittlung der Preisminderung nach der relativen Berechnungsmethode (Reischauer in Rummel2 Rz 8 zu § 932 mwH) maßgeblich sein und nicht der Marktwert des Fahrzeuges abzüglich der Verbesserungskosten. Sollte danach die aufrechte Klagsforderung nicht gänzlich getilgt und daher in die Prüfung der vom Beklagten aufrechnungsweise eingewendeten Schadenersatzgegenforderung einzutreten sein, sind die Vorinstanzen auf die Entscheidung des verstärkten Senates des Obersten Gerichtshofes vom 7.3.1990, 1 Ob 536/90 (RdW 1990, 153), zu verweisen, in welcher (wenn auch konkret für den Werkvertrag) die volle Anspruchskonkurrenz von Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüchen auf das Erfüllungsinteresse im Sinn der Lehre Welsers (Gewährleistung und Schadenersatz in JBl. 1976, 127 ff), die als herrschend gelten kann (RdW 1990, 153 sowie 146), erstmalig ausdrücklich anerkannt wurde. Nach einer solchen, vom erkennenden Senat auch für das Kaufvertragsrecht geteilten, von jener der Vorinstanzen abweichenden Rechtsbetrachtung kann der Käufer - Verschulden des Verkäufers vorausgesetzt - bei nachträglich zu vertretenden Mängeln des Kaufgegenstandes neben den Gewährleistungsansprüchen (etwa auch in Form der Preisminderung) das Erfüllungsinteresse verlangen, wenn und soweit er damit nicht bereichert wird.

Im vorliegenden Fall ist durch die Behebung eines Sachmangels (Stoßen des Fahrzeuges) dem Käufer insofern ein Schaden zugefügt worden, als das Fahrzeug eine sogenannte Überlänge aufweist, die es im internationalen Fernverkehr nur beschränkt einsatzfähig macht. Dies stellt einen vom Verkäufer nachträglich zu vertretenden Mangel dar, für den dem Käufer das Erfüllungsinteresse (also der Ersatz des Nichterfüllungsschadens) gebührt (vgl. Koziol-Welser I8 257). Zu prüfen ist daher, ob das Fahrzeug des Beklagten im Zustand nach der ersten Mängelbehebung mit seiner Überlänge einen geringeren Marktwert (wegen seiner nur beschränkten Einsatzfähigkeit) im Vergleich zu einem gleichartigen Fahrzeug ohne Überlänge hat. Das Ergebnis dieser Prüfung mag dem Gewährleistungsbehelf der Preisminderung ähneln oder sich mit diesem etwa im Ergebnis teilweise auch überdecken, dennoch handelt es sich dabei um einen verschuldensabhängigen Schadenersatzanspruch. Im vorliegenden Fall kann dieser aber nicht in dem vom Beklagten behaupteten Verdienstentgang (im Vergleich zu den Verdienstmöglichkeiten mit einem mängelfreien Fahrzeug), sondern nur im (wegen der eingeschränkten Einsatzfähigkeit möglichen) minderen Marktwert des Fahrzeuges liegen.

Jedenfalls wird den Parteien im fortgesetzten Verfahren Gelegenheit zu - dem letztlich anzuwendenden

Sachrecht - entsprechendem Vorbringen zur Verfolgung bzw. Abwehr der noch zu prüfenden Ansprüche zu geben sein.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs. 1 ZPO.