TE OGH 1990/5/23 13Os15/90

Der Oberste Gerichtshof hat am 23.Mai 1990 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hörburger, Dr. Brustbauer, Dr. Kuch und Dr. Markel als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Hofko als Schriftführerin in der Strafsache gegen Wolfgang R*** wegen des Verbrechens des versuchten Raubes nach den §§ 15, 142 Abs. 1 und 2 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Jugendschöffengericht vom 23. Oktober 1989, GZ 11 Vr 1.441/89-12, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Mit ihren Berufungen werden die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 3.Oktober 1970 geborene, daher zur Tatzeit noch jugendliche (§ 1 Z 2 JGG 1988) Wolfgang R***, ein Kfz-Mechanikerlehrling, des Verbrechens des versuchten (sogenannten minderschweren) Raubes nach den §§ 15, 142 Abs. 1 und Abs. 2 StGB schuldig erkannt, weil er am 16.Juli 1989 in Neu-Feffernitz versucht hatte, seinem Großvater Konrad T*** durch Erfassen am Hals und Würgen einen Bargeldbetrag von 1.000 S mit Bereicherungsvorsatz abzunötigen, wobei er den Raub ohne Anwendung erheblicher Gewalt an einer Sache geringen Wertes zu begehen versucht hatte.

Dieses Urteil wird vom Angeklagten im Schuldspruch mit einer ausdrücklich auf die Z 9 lit b des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde und im Strafausspruch - gleich der Staatsanwaltschaft - mit Berufung bekämpft.

Der Nichtigkeitsbeschwerde kommt Berechtigung zu.

Ein strafaufhebender Rücktritt von einem - wie

hier - unbeendeten Versuch liegt nach dem § 16 Abs. 1 StGB vor, wenn der Täter freiwillig die Ausführung aufgibt. Dies ist der Fall, wenn sich der Handelnde sagt, er könnte die Tat vollenden, aber er wolle es überhaupt oder wenigstens jetzt nicht; dabei muß der Täter zwar aus eigenem Antrieb von der Vollendung der Tat abstehen, für diesen Entschluß müssen aber nicht ausschließlich innere Erwägungen maßgebend, es können auch äußere Umstände (wie etwa Zureden oder Bitten des Opfers) hiefür mitbestimmend sein (Leukauf/Steininger, Komm2, § 16 RN 2).

Wohl nahm das Schöffengericht im Urteil zur Frage eines Rücktrittes vom Versuch im Sinne des § 16 Abs. 1 StGB Stellung. Es verneinte das Erfordernis der Freiwilligkeit allerdings mit dem einzigen Hinweis auf den (objektiven) Umstand, daß die Großmutter Maria T*** den Angeklagten "an den Haaren erfaßt hat" (AS 55). Dieser Hinweis reicht jedoch zu einer zweifelsfreien Beurteilung der inneren Tatseite nicht aus. Ein näheres Eingehen auf die Frage, was letztlich für den Angeklagten bestimmend war, die Tatausführung aufzugeben, war - wie in der Beschwerde zutreffend dargelegt wird - schon deshalb geboten, weil der Angeklagte in der Hauptverhandlung vorbrachte, das Einschreiten der Großmutter nicht als Hindernis angesehen zu haben, den Großvater weiter zu würgen (AS 44). Dieses Vorbringen findet eine gewisse Stütze in der - im übrigen als Feststellungsgrundlage herangezogenen (AS 54) - Aussage der Maria T***, wonach der Angeklagte sie "sicherlich wegschupfen" hätte können, was er aber nicht getan hat (AS 48). Diese Verfahrensergebnisse könnten nämlich - würden sie für glaubwürdig befunden - als Indiz für eine Abstandnahme von weiterer Tatausführung aus eigenem Antrieb, wie oben dargelegt, gewertet werden.

Solcherart leidet das Urteil an einem Feststellungsmangel, der seine Nichtigkeit nach der Z 9 lit b des § 281 Abs. 1 StPO bewirkt. Da sich sohin zeigt, daß die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung nicht zu vermeiden ist und eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes in der Sache selbst noch nicht einzutreten hat, war über die Nichtigkeitsbeschwerde gemäß dem § 285 e StPO bereits in nichtöffentlicher Sitzung wie aus dem Spruch ersichtlich zu erkennen, wobei auf das übrige Beschwerdevorbringen nicht mehr eingegangen zu werden brauchte.

Mit ihren durch die Urteilsaufhebung gegenstandslos gewordenen Berufungen waren die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.