TE OGH 1990/5/30 4Ob82/90

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith, Dr. Kodek, Dr. Niederreiter und Dr. Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei G*** B*** Ö*** Gesellschaft mbH, Amstetten, Industriestraße 2, vertreten durch Dr. Ernst Schmerschneider und andere Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Helmuth B*** & Co, Salzburg, Ignaz-Harrer-Straße 74, vertreten durch Dr. Winfried Sattlegger und Dr. Klaus Dorninger, Rechtsanwälte in Linz, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung infolge Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgerichtes vom 29.März 1990, GZ 5 R 39/90-13, womit der Beschluß des Landesgerichtes Salzburg vom 2.Februar 1990, GZ 1 Cg 47/90-2, teilweise abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

1.

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

2.

Die Revisionsrekursbeantwortung wird zurückgewiesen.

Begründung:

Zu 1.: Das Rechtsmittel ist entgegen dem Ausspruch des Rekursgerichtes unzulässig, weil die Voraussetzungen der §§ 78, 402 Abs. 2 EO, § 528 Abs. 1 ZPO nicht vorliegen:

Die angefochtene Entscheidung steht im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur "vermeidbaren Herkunftstäuschung" (ÖBl. 1986, 43; ÖBl. 1987, 156; ÖBl. 1988, 10 und 41; ÖBl. 1989, 39; 4 Ob 105/89 ua). Daß die Beklagte die Verpackung der Klägerin für ihre "Crackers" bewußt nachgemacht hat, haben die Vorinstanzen - für den Obersten Gerichtshof bindend - als bescheinigt angenommen. Die Klägerin hat auch bescheinigt, daß der Beklagten andere Gestaltungsmöglichkeiten ohne Schwierigkeit zur Verfügung gestanden wären; das ist im übrigen - insbesondere was die Farbgebung betrifft - offenkundig. Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr haben die Vorinstanzen im Sinne der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes auf den Gesamteindruck abgestellt und dabei auch berücksichtigt, daß der Durchschnittskäufer Vorbild und Nachahmung fast nie gleichzeitig sieht, sondern in der Regel ein Wahrnehmungsbild mit einem Erinnerungsbild vergleicht, wobei an die Aufmerksamkeit und Urteilsfähigkeit des Publikums in der Eile des Geschäftsverkehrs regelmäßig nur geringe Anforderungen gestellt werden können (ÖBl. 1975, 110; ÖBl. 1980, 68; ÖBl. 1981, 154 ua). Die Richtigkeit dieser Beurteilung ist aber keine Frage, der eine über den konkreten Einzelfall hinausgehende, für die Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung im Sinne des § 528 Abs. 1 ZPO zukäme (ÖBl. 1984, 79; ÖBl. 1985, 163; JBl. 1986, 192; 4 Ob 386/87 ua). Auch die - im Revisionsrekurs besonders hervorgehobene - Anbringung des Markennamens "B***" ist nur ein Element bei der Beurteilung der Gefahr von Verwechslungen (ÖBl. 1975, 110; ÖBl. 1982, 64), kann aber diese Gefahr nicht in jedem Falle hintanhalten. Es trifft auch zu, daß Verkehrsgeltung des nachgeahmten Produktes nicht notwendig ist, sondern nur eine gewisse Verkehrsbekanntheit gefordert wird (ÖBl. 1983, 70; ÖBl. 1985, 24; ÖBl. 1986, 43; ÖBl. 1989, 39 ua); die Verkehrsbekanntheit haben die Vorinstanzen auf Grund der Feststellungen ohne Rechtsirrtum bejaht. Auch der Frage, ob die vom Rekursgericht mit S 200.000 bemessene Sicherheit angemessen oder zu niedrig ist, kommt keine erhebliche Bedeutung im Sinne des § 528 Abs 1 ZPO zu, hängt doch die Ausmittlung der höhe einer solchen Sicherheit von den Umständen des Einzelfalles ab.

Der ordentliche Revisionsrekurs war daher wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage zurückzuweisen (§ 510 Abs. 3, letzter Satz, § 528 a ZPO).

Zu. 2.: Die am 10.5.1990 zur Post gegebene "Revisionsbeantwortung" (richtig: Revisionsrekursbeantwortung) ist verspätet, weil der Revisionsrekurs der Beklagten der Klägerin schon am 20.4.1990 zugestellt worden war. Da demnach die Frist von 14 Tagen (§ 402 Abs 1, letzter Satz, EO) versäumt wurde, mußte die Rechtsmittelbeantwortung zurückgewiesen werden.