TE OGH 1990/6/8 16Os14/90

Der Oberste Gerichtshof hat am 8.Juni 1990 durch den Präsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Melnizky als Vorsitzenden und durch die Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, Dr. Müller und Dr. Kießwetter sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Waidecker als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Pashk N*** und andere wegen des Verbrechens des schweren Raubes nach §§ 142 Abs. 1, 143 zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Petrit Q*** sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Geschwornengerichtes beim Kreisgericht Wiener Neustadt vom 6.September 1989, GZ 11 a Vr 193/89-119, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in dem den Angeklagten Petrit Q*** betreffenden Wahrspruch zur V.Hauptfrage und in dem darauf beruhenden Schuldspruch des genannten Angeklagten zu Punkt II des Urteilssatzes (wegen des Verbrechens des schweren Raubes als Beteiligter nach §§ 12 Ädritter FallÜ, 142 Abs. 1, 143 zweiter Fall StGB) sowie demgemäß auch in dem gegen Petrit Q*** ergangenen Strafausspruch (einschließlich des Ausspruchs über die Vorhaftanrechnung) aufgehoben und im Umfang der Aufhebung die Sache zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung an das Geschwornengericht beim Kreisgericht Wiener Neustadt verwiesen. Mit ihren Berufungen werden Petrit Q*** und der öffentliche Ankläger auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden auf Grund des Wahrspruchs der Geschwornen (zu I/) die Angeklagten Ahmet P*** und Pashk N*** des Verbrechens des schweren Raubes nach §§ 142 Abs. 1, 143 zweiter Fall StGB und (zu II/) der Angeklagte Petrit Q*** des Verbrechens des schweren Raubes als Beteiligter nach §§ 12 (dritter Fall), 142 Abs. 1, 143 zweiter Fall StGB schuldig erkannt. Darnach haben

(zu I/) Ahmet P*** und Pashk N*** im einverständlichen Zusammenwirken mit abgesondert verfolgten Mittätern jeweils durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib und Leben unter Verwendung einer Waffe

1. am 19.Feber 1989 in Bad Fischau dem Tankwart Wolfgang H*** 36.180 S Bargeld und

2. am 26.Feber 1989 in Großram/Preßbaum dem Tankwart Robert E*** 26.852 S Bargeld und 1 Armbanduhr

weggenommen bzw abgenötigt, indem sie maskiert die Tankstellengebäude betraten und die genannten Tankwarte mit einer Plastikpistole sowie in einem Fall mit einem Fixiermesser und im anderen Fall mit einem Küchenmesser bedrohten;

(zu II/) Petrit Q*** vor dem 19.Feber 1989 und vor dem 26. Feber 1989 in Wien zur Ausführung der zu I/ angeführten bewaffneten Raubüberfälle dadurch beigetragen, daß er den beiden Mitangeklagten und zwei abgesondert verfolgten Mittätern Hinweise auf geeignete Tatobjekte gab und in dem zu I/2 angeführten Fall gegen Bezahlung von 1.000 S den PKW Marke Ford Taunus 1600 mit dem polizeilichen Kennzeichen N 819.428 zur Ausübung des Tankstellenüberfalles zur Verfügung stellte.

Während das Urteil in Ansehung der Angeklagten Ahmet P*** und Pashk N*** in Rechtskraft erwachsen ist, bekämpft es der Angeklagte Petrit Q*** mit einer auf die Z 5, 6 und 10 a des § 345 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der, soweit sie den erstbezeichneten Nichtigkeitsgrund releviert, Berechtigung nicht abgesprochen werden kann.

Zu Recht erblickt der Beschwerdeführer nämlich in der Abweisung seiner Beweisanträge auf zeugenschaftliche Einvernahme des Naser F*** (auch F***) sowie auf Ausforschung und zeugenschaftliche Einvernahme der Kellnerin des Cafe P*** mit dem Vornamen Susanne, die im Feber 1989 in diesem Lokal beschäftigt war, eine Nichtigkeit gemäß § 345 Abs. 1 Z 5 StPO bewirkende Beeinträchtigung seiner Verteidigungsrechte. Durch die begehrten Beweisaufnahmen sollte dargetan werden, daß der Beschwerdeführer am 26.Feber 1989 (nach dem zweiten Raubüberfall) mit dem Mitangeklagten P*** ein Telefonat führte, bei dem er dem Genannten Vorwürfe dahingehend machte, daß er (P***) den dem Beschwerdeführer gehörenden PKW nicht wie vereinbart am Bennoplatz (im 8.Bezirk in Wien) abgestellt hat, und ihm (P***) sogar mit der Anzeige wegen Diebstahls des PKW drohte, sollte er (P***) das ihm geborgte Fahrzeug nicht sofort zum Bennoplatz bringen (ON 93/Seite 170/Bd II, ausdrücklich aufrecht erhalten in der Hauptverhandlung vom 23.August 1989 ON 106/Seite 269/Bd II und in der fortgesetzten Hauptverhandlung vom 6. September 1989 ON 118/Seite 355/Bd II).

Der Schwurgerichtshof hat diese Beweisanträge (in der Hauptverhandlung vom 6.September 1989) abgewiesen, ohne die für dieses abweisende Zwischenerkenntnis maßgebenden Gründe im Verhandlungsprotokoll ersichtlich zu machen (Seite 355/Bd II); dem Verhandlungsprotokoll kann auch nicht entnommen werden, ob diese Gründe in der Hauptverhandlung verkündet worden sind (vgl abermals Seite 355/Bd II).

Das Fehlen einer Begründung für die Abweisung eines in der Hauptverhandlung gestellten Beweisantrages verwirklicht in der Regel den Nichtigkeitsgrund der Z 5 des § 345 Abs. 1 StPO; der in Rede stehende Nichtigkeitsgrund kann in einem solchen Fall nur dann zum Vorteil des Angeklagten nicht geltend gemacht werden, wenn unzweifelhaft erkennbar ist, daß die unterlaufene Formverletzung auf die Entscheidung keinen dem Angeklagten nachteiligen Einfluß üben konnte (Mayerhofer-Rieder StPO2 ENr 24 zu § 345 Z 5; vgl auch EvBl 1989/179 und EvBl 1989/52). Daß letzteres im vorliegenden Fall in Ansehung des Beschwerdeführers zuträfe, kann indes nicht gesagt werden.

Der Beschwerdeführer hat sich von Anfang an leugnend verantwortet und die ihn belastenden Bekundungen der Mitangeklagten als Racheakt bezeichnet (vgl Seiten 240 ff, insb

Seiten 247 ff/Bd II; zur leugnenden Verantwortung siehe auch Seiten 445 f/Bd I bzw Seiten 200 ff/Bd I). Aus den Bekundungen des Justizwachebeamten K*** (Seiten 267 f/Bd II), aber auch aus den in der Hauptverhandlung vom 6.September 1989 verlesenen beiden Briefen (Seite 358/Bd II; erliegend als Beilage zum Hauptverhandlungsprotokoll) ergeben sich Anhaltspunkte, aus welchen auf die Richtigkeit der Verantwortung des Beschwerdeführers geschlossen werden könnte und durch die jedenfalls die belastenden Angaben der beiden Mitangeklagten in einem anderen Licht erscheinen (vgl in diesem Zusammenhang im übrigen auch die Aussagen der Gendarmeriebeamten Insp.R*** Seiten 344, 347/Bd II und Insp.B*** S 350/Bd II sowie die Aussage des Zeugen Naser M*** Seite 265/Bd II).

Wenn nun der Beschwerdeführer, wie er dies schon vor der Gendarmerie (Seite 453/Bd I) und in der Hauptverhandlung (Seite 251/Bd II) angegeben hat, bei dem Telefonat am 26.Feber 1989 (nach dem zuvor in Großram verübten Raubüberfall) gegenüber P*** mit der Erstattung einer Anzeige bei der Polizei drohte, wenn ihm P*** den diesem geborgten PKW nicht sofort zurückstellt, so könnte dies ein (weiteres) Indiz für die Richtigkeit der (leugnenden) Verantwortung des Beschwerdeführers (nicht nur in bezug auf die Beteiligung am Raubüberfall vom 26.Feber 1989, sondern auch in bezug auf die Beteiligung am Raubüberfall vom 19.Feber 1989) sein, zumal ein Tatbeteiligter wegen einer Differenz mit einem Komplizen wegen des Fluchtfahrzeuges kaum die Einschaltung der Polizei ankündigt. Auf den Inhalt dieses Telefonates haben sich aber die Anträge auf Vernehmung des Zeugen F*** und der (auszuforschenden) Zeugin Susanne N (Kellnerin des Lokals P***) bezogen, somit auf Umstände, die für die Überzeugung der Geschwornen in der den Beschwerdeführer betreffenden Schuldfrage von Bedeutung sein können, wobei sich der Schwurgerichtshof bei der Entscheidung über diese Beweisanträge ja vor Augen halten mußte, daß die Lösung der Beweisfrage nicht ihm, sondern allein der Geschwornenbank zukommt (vgl SSt 28/4; EvBl 1971/160 ua).

Bei der gegebenen Sachlage kann somit nicht gesagt werden, daß die (ohne Begründung erfolgte) Ablehnung der begehrten Beweisaufnahmen unzweifelhaft keinen dem Beschwerdeführer nachteiligen Einfluß auf die Entscheidung der Geschwornen - die im übrigen die den Beschwerdeführer betreffende V.Hauptfrage nicht stimmeneinhellig, sondern im Stimmenverhältnis von 6 Ja- zu 2 Nein-Stimmen beantwortet haben - üben konnte.

Die beiden Beweisbegehren haben aber (nach der Aktenlage) auch nicht undurchführbare Beweise betroffen. Bezüglich der Kellnerin Susanne heißt es im Erhebungsbericht ON 103/Seite 197/Bd II lediglich, daß die Genannte nur aushilfsweise einige Tage im Cafe P*** beschäftigt gewesen sei und daß es deshalb zweifelhaft sei, ob der damalige Lokalbesitzer ihre genauen Daten kennt. Daraus ergibt sich aber noch nicht, daß die Genannte (nach dem derzeitigen Verfahrensstand) tatsächlich nicht ermittelt und als Zeugin geladen werden kann. Der Zeuge Naser F*** hinwieder wurde zur Hauptverhandlung vom 23.August 1989 an der Anschrift "Cafe P***, Bennoplatz 6, 1080 Wien" geladen, wobei die Zustellung der Ladung durch Hinterlegung erfolgte und die Ladung sodann als nicht behoben (und nicht etwa als unzustellbar) dem Gericht zurückgestellt wurde (ON 104/Seite 199/Bd II). Dazu kommt, daß der Beschwerdeführer in seiner Eingabe ON 110/Seite 300/Bd II vom 29.August 1989 als ladungsfähige Anschrift auch den Dienstgeber des Naser F*** (Möbelfirma L***) angab und schließlich auf Seiten 133, 203/Bd II die Wohnanschrift des beantragten Zeugen mit "Rankgasse 17/11, 1160 Wien" aufscheint. Auch wenn es im Bericht ON 103 heißt, daß F*** "zur Zeit unauffindbar ist", so kann von einem unbekannten Aufenthaltsort des Genannten jedenfalls so lange nicht gesprochen werden, als nicht auch Ladungsversuche an den weiteren aktenkundigen Anschriften erfolglos geblieben sind.

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde war somit - ohne daß es eines Eingehens auf die weiters geltendgemachten Nichtigkeitsgründe bedurfte - gemäß §§ 285 e, 344 StPO schon in nichtöffentlicher Sitzung spruchgemäß zu erkennen.

Mit ihren Berufungen waren der Angeklagte Q*** und die Staatsanwaltschaft auf die auch den Strafausspruch erfassende kassatorische Entscheidung zu verweisen.