TE OGH 1990/6/8 16Os7/90

Der Oberste Gerichtshof hat am 8.Juni 1990 durch den Präsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Melnizky als Vorsitzenden und durch die Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, Dr. Müller und Dr. Kießwetter sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Waidecker als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Markus Johann B*** wegen des Verbrechens nach § 12 Abs. 1 SGG und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 28.Dezember 1989, GZ 35 Vr 1147/89-57, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Erster Generalanwalt Dr. Nurscher, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten und seines Verteidigers zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der nunmehr 26-jährige Markus Johann B*** (zu I/) des Verbrechens nach § 12 Abs. 1 SGG und (zu II/) des Vergehens nach § 16 Abs. 1 SGG schuldig erkannt. Darnach hat er im Jänner 1989 in Innsbruck

(zu I/) den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in einer großen Menge, nämlich ca. 120 Gramm Kokain, durch Übergabe an Nicola L*** in Verkehr gesetzt, und

(zu II/) außer den Fällen der §§ 12 und 14 a SGG den bestehenden Vorschriften zuwider ein Suchtgift, nämlich unbekannte Mengen Kokain, erworben und besessen, indem er einmal gemeinsam mit Markus G*** und ein weiteres Mal mit Nicola L*** und Peter N*** Kokain konsumierte.

Von dem weiteren Anklagevorwurf, das (teils vollendete, teils versuchte) Verbrechen nach § 12 Abs. 1 SGG (auch) dadurch begangen zu haben, daß er in der Zeit ab Jänner 1989 bis Mitte März 1989 überdies insgesamt ca. 140 Gramm Kokain durch Übergabe an Markus G*** in Verkehr setzte und eine weitere, jedenfalls große Menge an Kokain in Verkehr zu setzen versuchte, wurde Markus Johann B*** unter einem gemäß § 259 Z 3 StPO (rechtskräftig) freigesprochen. Den schuldigsprechenden Teil dieses Urteils bekämpft der Angeklagte Markus Johann B*** mit einer formell auf die Z 5 a und 9 "lit. d" (ersichtlich gemeint: lit. b) des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

Das Erstgericht gründete den Schuldspruch in beiden Punkten vor allem auf die den Beschwerdeführer belastenden Bekundungen des Zeugen Nicola L*** in der Hauptverhandlung vom 28.Dezember 1989 (vgl. S 339, 340 und 341 dA), dem es auch unter Berücksichtigung der zunächsd teilweise anderslautenden, den Beschwerdeführer entlastenden Darstellung dieses Zeugen in dem gegen ihn abgesondert durchgeführten Strafverfahren AZ 35 Vr 856/89 des Landesgerichtes Innsbruck (vgl. S 220, 221 und 222 dieses Aktes) Glaubwürdigkeit zubilligte, zumal die belastenden Angaben des Genannten auch in den Aussagen des Zeugen Markus G*** vor der Sicherheitsbehörde (S 109 dA) und vor dem Untersuchungsrichter (ON 12/S 163 ff dA) eine Stütze finden (vgl. auch die Angaben des Zeugen G*** im Verfahren gegen Nicola L*** S 231 und 233 im Akt 35 Vr 856/89 des Landesgerichtes Innsbruck sowie die bezüglichen Urteilsfeststellungen in dem gegen L*** ergangenen Urteil S 255 und 257 des bezeichneten Aktes).

Mit seinen Ausführungen in der Tatsachenrüge (Z 5 a) unternimmt der Beschwerdeführer der Sache nach bloß den Versuch, die Glaubwürdigkeit des Zeugen Nicola L*** in Ansehung der ihn (Angeklagten) nunmehr belastenden Aussage mit dem Argument in Zweifel zu ziehen, der Genannte habe in der Hauptverhandlung vom 28. Dezember 1989 erklärt, daß er mit seinen ursprünglichen Bekundungen nicht den Beschwerdeführer, sondern seinen damaligen Mitangeklagten Peter N*** entlasten wollte, woraus sich ergebe, daß die Annahme des Erstgerichtes, L*** habe seinerzeit deshalb unrichtige Angaben gemacht, um den Beschwerdeführer "aus der Sache herauszuhalten", nicht zutreffe. Dieses Vorbringen ist nicht geeignet, erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der auf die für glaubwürdig erachtete, den Beschwerdeführer belastende Aussage des Zeugen L*** gegründeten Feststellungen der Tatrichter zu erwecken; wird doch damit in Wahrheit lediglich der kritisch-psychologische Vorgang der erstrichterlichen Beweiswürdigung bekämpft, der aber als solcher einer Anfechtung aus dem Nichtigkeitsgrund der Z 5 a des § 281 Abs. 1 StPO entzogen ist (EvBl. 1988/109; EvBl. 1989/24 uam). Das gilt gleichermaßen auch für den Einwand, es fehle an einem Beweis dafür, daß Nicola L*** - außer den 40 Gramm Kokain - auch noch weitere 80 Gramm dieses Suchtgifts vom Beschwerdeführer erhalten habe; hat doch der Zeuge L*** in der Hauptverhandlung vom 28. Dezember 1989 ausdrücklich bestätigt, nicht nur die von ihm dem Zeugen Markus G*** zunächst übergebenen 40 Gramm Kokain, sondern auch die dem Genannten später ausgefolgten weiteren 80 Gramm Kokain vom Beschwerdeführer erhalten zu haben (S 339, 340 und 341 dA). Der Beschwerdeführer vermag aber auch keine sich aus den Akten ergebenden erheblichen Bedenken gegen die Urteilsannahme aufzuzeigen, wonach der Reinheitsgehalt des vom Schuldspruch zu Punkt I/ erfaßten Kokains so hoch war, daß die ihm angelastete Gesamtmenge von rund 120 Gramm jedenfalls dem Begriff der großen Menge im Sinn des § 12 Abs. 1 SGG entsprach. Dem in der (der Urteilsfällung vorangehenden) Hauptverhandlung (ua) verlesenen Akt 35 Vr 856/89 des Landesgerichtes Innsbruck (betreffend Nicola L*** und Peter N***) läßt sich nämlich entnehmen, daß der Zeuge Markus G***, der die insgesamt 120 Gramm Kokain erhalten hatte, die Qualität dieses Suchtgifts geprüft und einen Gehalt von 25 bis 30 % festgestellt hat (S 232, 234 im bezeichneten Akt), womit es sich aber - davon ausgehend, daß die "Grenzmenge" bei Kokain bei 15 Gramm reiner Suchtgiftsubstanz liegt - bei den in Rede stehenden rund 120 Gramm Kokain jedenfalls um eine große Menge im Sinn des § 12 Abs. 1 SGG gehandelt hat (vgl. JBl. 1989, 458). Angesichts des vom Erstgericht als erwiesen angenommenen Umstands, daß der Beschwerdeführer zur Abdeckung einer Schuld dem Nicola L*** innerhalb kurzer Zeit zunächst 40 Gramm und sodann 80 Gramm Kokain ausfolgte, konnte es aber auch von einem durch einen einheitlichen Vorsatz getragenen Gesamtgeschehen ausgehen (vgl. S 367 dA), sodaß bei dieser Sachlage auch gegen die Zusammenrechnung der beiden Suchtgiftmengen keine erheblichen Bedenken bestehen. Die Tatsachenrüge ist demnach zur Gänze unbegründet. Nicht berechtigt ist aber auch die Rechtsrüge (der Sache nach Z 9 lit. b), mit welcher in Ansehung des Schuldspruchs wegen Inverkehrsetzens von 80 Gramm Kokain eine Verletzung des Grundsatzes der Spezialität der Auslieferung reklamiert wird.

Denn zum einen lag dem Ersuchen um Auslieferung des (bereits am 9. September 1989 in den Niederlanden in Auslieferungshaft genommenen) Beschwerdeführers der vom Landesgericht Innsbruck am 18. September 1989 gegen ihn erlassene Haftbefehl zugrunde, der sich (ua) auch auf den dringenden Verdacht stützte, daß der Beschwerdeführer im Jänner 1989 gemeinsam mit Nicola L*** und Peter N*** nicht nur 40 Gramm, sondern überdies weitere 80 Gramm Kokain in Verkehr gesetzt habe (S 215 dA), womit die in Rede stehenden 80 Gramm Kokain vom österreichischen Auslieferungsersuchen erfaßt waren (vgl. ON 24 dA).

Zum anderen erfolgte die Übergabe des Beschwerdeführers aus den Niederlanden an Österreich im Wege einer vereinfachten Auslieferung im Sinn des § 32 ARHG, nachdem sich der Beschwerdeführer bei seiner Vernehmung in den Niederlanden mit der Auslieferung an Österreich einverstanden erklärt und eingewilligt hatte, ohne Durchführung eines förmlichen Auslieferungsverfahrens an Österreich übergeben zu werden, wobei er auch ausdrücklich darüber belehrt wurde, daß er infolge des vereinfachten Auslieferungsverfahrens in Österreich auch wegen anderer Taten als jener verfolgt werden kann, wegen deren um die Auslieferung ersucht wurde, und daß er sich mithin nicht auf den Schutz der Spezialität berufen kann (vgl. S 333, 334 dA). Dem Beschwerdeführer kommt somit schon im Hinblick auf seine Einwilligung zu einer vereinfachten Auslieferung nach Österreich (§ 32 ARHG) der Grundsatz der Spezialität der Auslieferung nicht zustatten, kann doch bei der gegebenen Sachlage ein Verzicht der Niederlande auf Einhaltung der Spezialitätsklausel nicht zweifelhaft sein (vgl. § 70 Abs. 1 Z 3 ARHG; Linke-Epp-Dokoupil-Felsenstein, Internationales Strafrecht, Erl. 3 zu § 70 ARHG; Art. 14 Abs. 1 lit. a des Europäischen Auslieferungsübereinkommens BGBl. 1969/320). Die behauptete Nichtigkeit haftet somit dem bekämpften Schuldspruch nicht an, weshalb die Nichtigkeitsbeschwerde als zur Gänze unbegründet zu verwerfen war.

Das Schöffengericht verurteilte den Angeklagten nach § 12 Abs. 1 SGG unter Anwendung des § 28 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten.

Bei der Strafbemessung wertete es als erschwerend das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen, die wiederholte Begehung hinsichtlich des Vergehens und die Tatsache, daß die große Menge weit überschritten wurde, als mildernd hingegen das teilweise Geständnis in bezug auf das Vergehen nach § 16 Abs. 1 SGG.

Mit seiner Berufung strebt der Angeklagte die Herabsetzung der Strafe und deren teilbedingte Nachsicht an.

Auch der Berufung kommt keine Berechtigung zu.

Zwar kann vorliegend - ausgehend von den Urteilsannahmen über den Reinheitsgehalt des verfahrensgegenständlichen Suchtgifts - noch nicht davon gesprochen werden, daß die Grenzmenge für Kokain bei weitem überschritten worden ist, sodaß dieser vom Erstgericht angenommene (weitere) Erschwerungsgrund zu entfallen hat. Im übrigen wurden aber die besonderen Strafzumessungsgründe richtig festgestellt, wobei das Erstgericht auch zutreffend erwogen hat, daß der Berufungswerber das Kokain aus rein vermögensrechtlichen Motiven (zur Abdeckung einer Schuld) in Verkehr gesetzt hat. Ausgehend von den (abgesehen von der erwähnten Einschränkung) ansonsten zutreffend ermittelten Strafzumessungsgründen erweist sich das in erster Instanz gefundene Strafmaß als nicht überhöht, sodaß dem Begehren um Reduzierung der Strafe keine Berechtigung zukommt. Da es jeweils auf die personale Tatschuld des betreffenden Straftäters ankommt, haben die vom Berufungswerber angestellten Überlegungen in bezug auf die über einen anderen Angeklagten in einem Parallelverfahren verhängte Strafe außer Betracht zu bleiben. Nicht berechtigt ist aber auch das Begehren um teilbedingte Strafnachsicht. Nach Lage des Falles ist vielmehr sowohl aus spezialpräventiven Gründen - der Berufungswerber ist (wenngleich nicht einschlägig) vorbestraft - als auch aus generalpräventiven Gründen der Vollzug der gesamten Strafe geboten.

Über die Rechtsmittel des Angeklagten war somit insgesamt spruchgemäß zu erkennen.

Die Kostenentscheidung fußt auf der bezogenen Gesetzesstelle.