TE OGH 1990/6/12 10ObS257/89

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Resch als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag.Engelmaier und Dr.Angst als weitere Richter und die fachkundigen Laienrichter Dr.Richard Bauer und Dr.Harald Fogler-Deinhardstein (beide AG) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei August B***, ehemaliger Landwirt, 9451 Preitenegg, Oberpreitenegg 68, vertreten durch Dr.Heinz Sacher, Rechtsanwalt in Wolfsberg, wider die beklagte Partei S*** DER B*** (L*** K***),

1031 Wien, Ghegastraße 1, vor dem Obersten Gerichtshof nicht vertreten, wegen Erwerbsunfähigkeitspension infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 9.März 1989, GZ 7 Rs 1/89-29, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Arbeits- und Sozialgerichtes vom 19.Oktober 1988, GZ 32 Cgs 1121/87-24, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben.

Die Sozialrechtssache wird zur Verhandlung und Entscheidung an

das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten der Berufung und der Revision sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Mit Bescheid vom 18.3.1987 lehnte die beklagte Partei den Antrag des am 8.10.1931 geborenen Klägers vom 31.10.1986 auf Erwerbsunfähigkeitspension nach § 123 BSVG ab, weil er noch leichte und mittelschwere Arbeiten ohne zusätzliche Arbeitspausen verrichten könne und daher nicht dauernd erwerbsunfähig sei.

Die dagegen rechtzeitig erhobene, auf die abgelehnte Leistung im gesetzlichen Ausmaß vom 1.11.1986 an gerichtete Klage stützte sich darauf, daß der Kläger aus gesundheitlichen Gründen keinem regelmäßigen Erwerb mehr nachgehen könne, jedenfalls aber erwerbsunfähig im Sinne des § 124 Abs 2 BSVG sei.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung der Klage. Sie gestand zu, daß zum 1.11.1986 die Wartezeit erfüllt ist und der Kläger seither keinen landwirtschaftlichen Betrieb mehr führt. Der Kläger habe einen etwa 150 ha großen Betrieb mit einem Einheitswert von 512.000 S geführt, davon seien 141 ha forstwirtschaftlich genutzte Flächen gewesen. Seine Mitarbeit sei nicht notwendig gewesen, bzw sei es ihm zuzumuten, den Betrieb wie in den letzten Jahren zu bewirtschaften.

Der Kläger replizierte, daß sein Betrieb zumindest vor der Verpachtung mit seiner Arbeitskraft geführt worden sei. Das Erstgericht wies die Klage ab.

Nach seinen Feststellungen kann der Kläger noch leichte und mittelschwere Arbeiten im Sitzen, Gehen und Stehen leisten, bei denen er keine Lasten über 15 kg heben oder tragen, sich nicht häufig bücken und nicht andauernd in kaltfeuchtem Milieu arbeiten muß und die nicht die volle Fingerbeweglichkeit der linken Hand erfordern.

Die Tätigkeit eines Landwirtes ist mit mittelschweren, fallweise schweren körperlichen Belastungen verbunden. Sie wird im Gehen und Stehen, teilweise auch im Sitzen, (auch) im Freien, (auch) in Nässe und Kälte, zum Teil auch in unwegsamem Gelände verrichtet und ist mit gehäufter gebückter Körperhaltung und mit Heben und Tragen von Lasten über 15 kg verbunden.

Der Kläger war bis 15.1.1987 zusammen mit seiner Ehegattin Hälfteeigentümer einer etwa 150 ha großen Liegenschaft mit einem Einheitswert von 512.000 S. 142 ha waren forstwirtschaftlich genutzt, die 8 ha große landwirtschaftlich genutzte Hutweide war gegen Traktorstunden im jährlichen Wert von 2.000 S bis 3.000 S verpachtet. Im forstwirtschaftlichen Betrieb waren bis 1982 Unternehmen mit Schlägerungen beauftragt. Als es dem Kläger dann gesundheitlich schlechter ging, wurde sein Schwager als Forstarbeiter mit einem monatlichen Nettolohn von ca 12.000 S beschäftigt. Er leistete viele Überstunden und schlägerte das ganze Jahr. Wenn er es nicht allein schaffte, wurde ihm - auch zum Liefern - Aushilfe beigestellt. Der Kläger führte Brennholz, half seinem Schwager fallweise bei Lieferarbeiten, verhandelte mit den Holzeinkäufern, führte ein Kassaein- und -ausgangsbuch, schnitt hie und da einen Baum um, arbeitete auch in der Kulturpflege und durchforstete. Zuletzt konnte er diese Tätigkeit nicht mehr allein ausüben und hatte dafür Hilfskräfte. Ein teilzeitbeschäftigter Aufsichtsjäger erhielt monatlich ca 2.500 S. Der Kläger half ihm bei der Betreuung des Reviers. Es mußten Salzlecken kontrolliert, die Hochsitze "in Schuß gehalten" und Winterfutter und Salz herbeigeschafft werden. Das Winterfutter wurde täglich vom Aufsichtsjäger vorgelegt. Die Ehegattin des Klägers und ihre Mutter halfen bei der Brennholzgewinnung. Beim Verkauf der Liegenschaft hatten der Kläger und seine Ehegattin etwa 5 Mio S Schulden, die sie mit dem Verkaufserlös abdecken konnten.

Nach der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichtes wäre der Kläger in der Lage gewesen, seinen Betrieb wie bisher weiterzuführen, weil die Arbeiten, die er nicht mehr selbst verrichten konnte, durch fremde Kräfte bzw durch seine Ehegattin und seine Schwiegermutter ausgeführt worden seien. Allenfalls hätte eine geringfügige Änderung der Bewirtschaftungsform ausgereicht, den Umfang der vom Kläger zu verrichtenden Arbeiten auf das seiner Leistungsfähigkeit entsprechende Maß zu verringern. Daß der hohe Schuldenstand durch das eingeschränkte Leistungskalkül des Klägers bedingt gewesen sei, sei nicht vorstellbar.

Das Berufungsgericht gab der wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobenen Berufung des Klägers nicht Folge.

Unter Bezugnahme auf im erstgerichtlichen Verfahren verlesene Urkunden ging das Berufungsgericht davon aus, daß trotz der bereits eingeschränkten Leistungsfähigkeit des Klägers nach den Einkommensteuererklärungen samt Beilagen aus dem Forstgut bei Berücksichtigung von 65 % Werbungskosten für 1985 aus dem Holzerlös von 1,216.375,86 S Einkünfte von 438.449 S und für 1986 aus dem Holzerlös von 3,576.396,06 S Einkünfte von 1,258.788,62 S erzielt wurden, wobei es im letztgenannten Jahr neben der normalen Nutzung von 610 fm zu einem Überhieb von 3.580 fm kam. Aufgrund der Parteiaussage des Klägers vor dem Erstgericht nahm das Berufungsgericht weiters an, daß die Eigenjagd um die Jahreswende 1986/87 verpachtet wurde.

"Bei dieser Sachlage" erachtete das Berufungsgericht die vom Kläger in erster Instanz beantragten, aber nicht aufgenommenen Beweise durch Sachverständige für Land- und Forstwirtschaft und für Betriebswirtschaft für entbehrlich und verneinte daher die diesbezügliche Mängelrüge.

Zur Rechtsrüge führte die zweite Instanz im wesentlichen aus, der Kläger könne zwar nicht mehr alle Tätigkeiten eines Landwirtes verrichten. Bei der von ihm gewählten Bewirtschaftungsform während der letzten 60 Monate vor dem Stichtag wäre es ihm jedoch möglich gewesen, die Tätigkeiten, die er nun nicht mehr ausüben könne, fremden Arbeitskräften zu überlassen. Es könne nicht zu Lasten der Versicherungsgemeinschaft gehen, wenn neben dem - sich aus den Versicherungsakten ergebenden - laufenden Abverkauf von Grundstücken auch noch ein Überhieb auf mehrere Jahre vorgenommen werde. Zudem könnten die Zinsenrückzahlungen von 352.285 S für 1985 und von 379.050 S für 1986 nicht zur Begründung dafür herangezogen werden, daß der Betrieb wegen der eingeschränkten Leistungsfähigkeit nicht mehr rentabel geführt werden könne. Die hohen Schulden ließen sich aus der Liegenschaft nicht erklären. Außerdem sei durch die zumutbare und sicherlich gewinnbringende Verpachtung der Eigenjagd eine weitere Erleichterung der Bewirtschaftung eingetreten. Das Erstgericht habe daher eine dauernde Erwerbsunfähigkeit des Klägers nach § 124 Abs 2 BSVG ohne Rechtsirrtum verneint.

Dagegen richtet sich die nicht beantwortete Revision des Klägers wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung (der Sache) mit den Anträgen, das angefochtene Urteil im klagestattgebenden Sinne abzuändern oder es allenfalls aufzuheben.

Die Revision ist berechtigt.

(Paragraphen ohne Gesetzesangabe sind solche des BSVG). Anspruch auf Erwerbsunfähigkeitspension hat der Versicherte nach § 123 Abs 1 bei dauernder Erwerbsunfähigkeit, wenn die Wartezeit (§ 111) erfüllt ist und die für ihn in Betracht kommende weitere Voraussetzung des § 121 Abs 2 (Nichtausübung einer die Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung nach dem BSVG begründenden Erwerbstätigkeit am Stichtag) zutrifft. Die im zweiten Halbsatz des § 123 Abs 1 genannten Anspruchsvoraussetzungen sind unbestrittenermaßen erfüllt. Die noch in der Klage vertretene Meinung, daß der Kläger infolge seines Gesundheitszustandes dauernd außerstande wäre, einem regelmäßigen Erwerb nachzugehen und daher als erwerbsunfähig im Sinne des § 124 Abs 1 gelten würde, ist nach den Feststellungen über die körperliche Leistungsfähigkeit des Klägers unrichtig und wurde weder in der Berufung noch in der Revision aufrecht erhalten. Da der Kläger jedoch vor der Antragstellung das 55. Lebensjahr vollendet hatte, würde er nach Abs 2 leg cit ferner als erwerbsunfähig gelten, wenn seine persönliche Arbeitsleistung zur Aufrechterhaltung des Betriebes notwendig gewesen wäre und er infolge von Krankheit oder anderen Gebrechen oder Schwäche seiner kröperlichen oder geistigen Kräfte dauernd außerstande wäre, einer selbständigen Erwerbstätigkeit nachzugehen, die eine ähnliche Ausbildung sowie gleichwertige Kenntnisse und Fähigkeiten wie die Erwerbstätigkeit erfordert, die er zuletzt durch mindestens 60 Kalendermonate ausgeübt hat.

Während der Versicherte nach § 133 Abs 2 GSVG in den Fassungen der 9. und 10.GSVGNov als erwerbsunfähig gilt, wenn er dauernd außerstande ist, den zuletzt geführten Betrieb aufrecht zu erhalten (SSV-NF 2/70, 3/30), ist ein solche Verweisung auf verwandte selbständige Erwerbstätigkeiten nach § 124 Abs 2 nicht ausgeschlossen, weil dieser - wie § 133 Abs 2 GSVG idF vor der

9. GSVGNov - nicht auf die selbständige Tätigkeit verweist, die der (die) Versicherte zuletzt durch mindestens 60 Kalendermonate ausgeübt hat, sondern auf eine selbständige Erwerbstätigkeit, die eine ähnliche Ausbildung sowie gleichwertige Kenntnisse und Fähigkeiten wie die Erwerbstätigkeit erfordert, die der (die) Versicherte zuletzt durch mindestens 60 Kalendermonate ausgeübt hat. Diese Tätigkeit ist bei der Prüfung der Zumutbarkeit einer anderweitigen (selbständigen) Erwerbstätigkeit als Vergleich heranzuziehen (SSV-NF 3/42).

Wie der erkennende Senat in SSV-NF 2/70 nach Darstellung der Entwicklung des § 133 Abs 2 GSVG dazu ausgeführt hat, unterscheiden sich die in der gewerblichen Wirtschaft selbständig Erwerbstätigen von unselbständig beschäftigten Personen wesentlich dadurch, daß sie ihr Unternehmen selbständig und eigenverantwortlich leiten, dessen Aufgaben planen und durchführen und deshalb ihren Betrieb selbständig organisieren können. In diesem Sinn hat das OLG Wien in den E SSV 21/51, SVSlg 30.685 und 30.687 zutreffend darauf hingewiesen, daß ein selbständig Erwerbstätiger die durch seine Leiden bedingten Einschränkungen der Arbeitsfähigkeit (in gewissem Ausmaß) durch die wirtschaftlich zumutbare Verwendung von Hilfskräften oder durch eine andere Verwendung derselben ausgleichen kann. Diese Überlegungen gelten auch für in der Land- und Forstwirtschaft selbständig Erwerbstätige.

Nach der Entscheidung des erkennenden Senates SSV-NF 3/116 liegt Erwerbsunfähigkeit im Sinne des § 133 Abs 2 GSVG bei Zutreffen der sonstigen Voraussetzungen nur dann vor, wenn der Betrieb ohne die Mitarbeit des Versicherten nicht lebensfähig ist. Auch diese Ausführungen gelten wegen der hinsichtlich der Notwendigkeit der persönlichen Arbeitsleistung zur Aufrechterhaltung des Betriebes übereinstimmenden Formulierungen des § 133 Abs 2 lit b GSVG und des § 124 Abs 2 lit b BSVG auch für die Auslegung der letztgenannten Gesetzesstelle.

In der § 124 Abs 2 betreffenden Entscheidung SSV-NF 3/110 hat der erkennende Senat ausgeführt, daß unter der Notwendigkeit der persönlichen Arbeitsleistung zur Aufrechterhaltung des Betriebes die Mitarbeit zu verstehen ist, die notwendig sein muß, um wirtschaftlich gesehen den vom Versicherten zuletzt geführten Betrieb rentabel aufrecht zu erhalten.

Tomandl, Grundriß des österreichischen Sozialrechts4 Rz 69 weist darauf hin, ein Selbständiger müsse es sich gefallen lassen, daß von ihm die Umorganisation seines Betriebes oder die Aufnahme einer anderen ähnlichen selbständigen Tätigkeit verlangt werde. Soweit der Betrieb noch rentabel geführt werden könne, müsse er zudem seinen eigenen Arbeitsausfall durch Hilfskräfte ersetzen.

Nach Teschner in Tomandl, SV-System 4.ErgLfg 372 f ist unter der Notwendigkeit der persönlichen Arbeitsleistung zur Aufrechterhaltung des Betriebes in erster Linie die manuelle, ausführende Mitarbeit zu verstehen, die notwendig sein müsse, um wirtschaftlich gesehen den vom Versicherten zuletzt geführten Betrieb aufrecht zu erhalten. Könne der Versicherte nur mehr gelegentlich schwere Arbeiten ausführen, könne er dennoch in der Lage sein, seinen Betrieb noch wirtschaftlich zu führen. Zu prüfen sei, ob jene Arbeiten, die er selbst nicht mehr verrichten könne, fallweise durch fremde Kräfte ausgeführt werden könnten, und ob er einen anderen landwirtschaftlichen Betrieb führen könnte, der seine Mitarbeit nur in einem noch zumutbaren Ausmaß erfordere.

Nach Radner-Steingruber-Windhager-Engl, Bauernsozialversicherung2 3.Lfg 442 ff ist der Begriff der Notwendigkeit der persönlichen Arbeitsleistung wirtschaftlicher Natur. Eine solche Notwendigkeit liege vor, wenn der Betrieb des Versicherten ohne dessen Arbeitsleistung unrentabel wäre. Sie werde, wie dies ja auch in den EB zur 18.GSPVGNov zum Ausdruck gebracht worden sei, in der Regel nur bei kleineren und mittleren Betrieben gegeben sein. Bei ihrer Prüfung sei ausschließlich der Betrieb des Versicherten als Einzelfall maßgebend. Es komme daher auf Art und Umfang des Betriebes (Umsatz, Einkommensverhältnisse), auf die technischen und maschinellen Einrichtungen und auf die wirtschaftliche Veränderung durch die Einstellung einer weiteren Arbeitskraft an. Es sei nicht entscheidend, welche Arbeiten der Versicherte tatsächlich ausgeübt habe, und ob er allenfalls infolge einer Familienhilfe oder durch eine besondere, zeitlich ausgedehnte Arbeitszeit den Betrieb habe weiter führen können. Für die Rentabilitätsberechnung sei es ohne Belang, ob familiäre Arbeitskräfte vorhanden seien. Für eine verläßliche Prüfung seien ausreichende Feststellungen erforderlich. Diese müßten nicht nur den Umfang einer Landwirtschaft, sondern auch deren maschinelle Einrichtung und insbesondere eine Darstellung der Ertragsverhältnisse (Bruttoeinkommen, Nettoeinkommen, notwendiger Aufwand) umfassen und zweckmäßigerweise unter Heranziehung eines Sachverständigen aus dem Fach der Landwirtschaft fiktiv die durch die Einstellung einer fremden Arbeitskraft eintretenden wirtschaftlichen Veränderungen festhalten. Erst dann könne beurteilt werden, ob und inwieweit die persönliche (in diesem Ausmaß jetzt nicht mehr zumutbare) Arbeitsleistung (des Versicherten) zur Aufrechterhaltung des Betriebes notwendig war. Auch im Fall der Bejahung dieser Frage sei es möglich, daß der Betrieb des Versicherten trotz Absinkens der körperlichen oder geistigen Fähigkeiten unter Zuhilfenahme einer entsprechend bezahlten Fremdkraft rentabel weitergeführt werden könnte. Wenn dies aber nicht mehr möglich sein sollte, wäre zu prüfen, ob der Versicherte bei seiner körperlichen und geistigen Leistungsfähigkeit noch in der Lage wäre, mit den vorhandenen Kenntnissen und Fähigkeiten einen anderen Betrieb rentabel zu führen, der eine ähnliche Ausbildung sowie gleichwertige Kenntnisse und Fähigkeiten voraussetzt, wie sie für den bisherigen Betrieb notwendig waren.

Unter Berücksichtigung dieser vom erkennenden Senat geteilten Auslegungsgrundsätze reichen die bisherigen Entscheidungsgrundlagen zu einer gründlichen Beurteilung der Fragen, ob die persönliche Arbeitsleistung des Klägers zur Aufrechterhaltung seines bisherigen Betriebes notwendig war, und ob er seit 1.11.1986 dauernd außerstande ist, einer selbständigen Erwerbstätigkeit nachzugehen, die eine ähnliche Ausbildung sowie gleichwertige Kenntnisse und Fähigkeiten wie die Erwerbstätigkeit erfordert, die er zuletzt durch mindestens 60 Kalendermonate ausgeübt hat, nicht aus. Dazu sind (genauere) Feststellungen über die näheren Umstände des vom Kläger im genannten Zeitraum geführten Betriebes, insbesondere dessen Art und Umfang, seine Ausstattung mit Arbeitskräften sowie technischen und maschinellen Einrichtungen, seine Ertragslage und die Möglichkeit, den (teilweisen) Ausfall der persönlichen Arbeitsleistung des Betriebsführers - allenfalls auch durch eine andere Einteilung der Arbeit - auszugleichen bzw die wirtschaftlichen Auswirkungen dieser Maßnahmen, aber auch die zur Beurteilung der Verweisungsmöglichkeiten notwendigen Feststellungen erforderlich. Dabei wird zu berücksichtigen sein, daß es sich bei dem vom Kläger geführten Betrieb um einen forstwirtschaftlichen Betrieb gehandelt hat. Es werden daher auch Feststellungen über die bei ordnungsgemäßer Bewirtschaftung im Verlauf eines Jahres anfallenden Arbeiten nach Art und Schwere zu treffen sein. Daher war das Urteil des Berufungsgerichtes aufzuheben. Weil es offenbar einer Verhandlung in erster Instanz bedarf, um die Sache spruchreif zu machen, war auch das Urteil der ersten Instanz aufzuheben und die Streitsache an das Erstgericht zurückzuverweisen (§ 510 Abs 1 ZPO).

Der Vorbehalt der Entscheidung über den Ersatz der Berufungs- und Revisionskosten beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.