TE OGH 1990/6/13 3Ob1524/90

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr.Petrasch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Hule, Dr.Klinger, Dr.Angst und Dr.Schalich als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mag.art.Dieter M***, akademischer Bühnenbildner, St.Valentin, Neubaustraße 14, vertreten durch Dr.Harry Zamponi und andere Rechtsanwälte in Linz, wider die beklagte Partei Dr.Karl C***, Arzt, Steyr,

Stelzhammerstraße 3 a, vertreten durch Dr.Eduard Saxinger und andere Rechtsanwälte in Linz, wegen restlich 77.000 S sA, infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 30.März 1990, GZ 5 R 113/89-40, den

Beschluß

gefaßt:

Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß § 508 a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Nach den Feststellungen der Vorinstanzen hatte der Kläger die gesamte Planung, Ausschreibung und Bauüberwachung um das fixe Pauschalhonorar von 300.000 S (ohne Umsatzsteuer) zu erbringen. Tatsächlich erbrachte er jedoch nur die Planung und gewisse für die Ausschreibung weiterverwertbare Teilarbeiten, unterließ jedoch wegen eigener Saumseligkeit die Vornahme der weiteren Leistungen, worauf diese vom Beklagten nach monatelangem Zuwarten anderweitig vergeben wurden.

Es kann offen bleiben, ob der Beklagte dem säumigen Kläger eine Nachfrist iSd § 918 Abs 1 ABGB setzen mußte oder ob es genügt, daß er sie ihm zumindest tatsächlich gewährte, und ob der Beklagte je für alle noch nicht erbrachten Leistungen vom Vertrag zurücktrat, oder ob der Vertrag und durch die Untätigkeit des Klägers in Verbindung mit der Nichtmehrinanspruchnahme des Klägers durch den Beklagten in schlüssiger Weise einvernehmlich beendet wurde; denn der Kläger macht mit der vorliegenden Klage (unter Vorbehalt weiterer Ansprüche) nur das für die schon erbrachten Teilleistungen angemessene Honorar geltend.

Ob bei der Ausmittlung dieses Honorars § 273 Abs 1 ZPO anwendbar ist, ist eine Verfahrensfrage (MietSlg 30.736 uva), die nach Verneinung des hier im Berufungsverfahren geltend gemachten Verfahrensmangels in dritter Instanz nicht neuerlich geprüft werden kann (MietSlg 38.792 uva).

Grundsätzlich revisibel wäre nur die Frage der materiellen Richtigkeit der von den Vorinstanzen vorgenommenen Bemessung des Honorars nach § 273 Abs 1 ZPO (MietSlg 32.690). Wenn aber zB nach der GebOArch für die Erbringung von Vorentwurf, Entwurf und Einreichung nur 35 % der Büroleistungen, in denen die örtliche Bauaufsicht nicht enthalten ist, gebührt, ist nicht erkennbar, inwiefern in der Bemessung der bisher erbrachten Leistungen mit einem Drittel des für die Gesamtleistungen vereinbarten Honorars ein Rechtsirrtum liegen sollte, dem über den Einzelfall hinaus erhebliche Bedeutung iSd § 502 Abs 1 ZPO zukäme.